臺灣高等法院95年度上訴字第2017號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2017號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第791號，中華民國95年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1781號，暨移送併辦案號：95年度毒偵字第3446號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以89年度板簡字第2125號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，並於91年5月4日執行完畢。其前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第6334號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年8 月20日經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3017號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於90年8 月20日釋放，並於90年11月29日保護管束期滿執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，竟基於同時施用第一級毒品海洛因之犯意及施用第二級毒品安非他命犯意，於95年1 月13日，在臺北縣板橋市○○路9 號6樓608室，同時將海洛因及安非他命置於玻璃球吸食器內，以燒烤吸取煙霧之方式，同時施用安非他命及海洛因1次，嗣於95年1月14日4時30分許在板橋市府9號6樓608室，為警查獲；復基於施用第二級毒品之概括犯意，於95 年3月29日19時許，在台北縣新莊市○○路32號3 樓，以玻璃球加熱吸食之方式，施用第二級毒品安非他命，嗣於95年3 月31日4時55分許，為警在台北縣新莊市○○路32號前查獲。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。

理由

一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院坦承不諱，且被告於上揭時地為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，確呈鴉片類及安非他命類陽性及安非他命陽性反應，有台北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、台北縣政府警察局刑警大隊偵辦毒品案件尿液代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司95年2月7日（報告編號：CH/2006/11229）、95年4月18日（報告編號：CH/2006/40221）濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見95 年毒偵字第1896號卷第41頁、第62頁，95毒偵字第3446號卷第8頁、第9頁），是被告之自白核與事實相符，自堪採為認定犯罪之證據。被告施用第一級毒品海洛因及連續第二級毒品安非他命之事證明確。又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第6334號裁定令入戒治處所施以強制戒治；嗣於90年8 月20日經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第3017號裁定停止戒制，所餘戒治期間交付保護管束，而於90年8 月20日釋放，並於90年11月29日保護管束期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之犯行已堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用毒品前之持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後二次施用第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應為連續犯，惟被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，連同後述之刑法第55條想像競合犯、第47條累犯之規定，綜合考量比較適用新舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時法（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），即依舊刑法第56條論以連續犯，以一罪論，並加重其刑。上開被告於95年3月29日19時許，在台北縣新莊市○○路32號3樓，施用第二級毒品安非他命部分之事實，雖未據檢察官起訴，惟與上開起訴論罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，並經檢察官請求併案審理，本院自得一併審究。又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品及第二級毒品罪名，為想像競合犯，依舊刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如前所述之犯罪科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件有期徒刑之罪，為累犯，惟刑法第47條被告行為後亦經修正，被告所為不論依修正前前或修正後之刑法第47條，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條規定，論以累犯，並遞加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決就檢察官移送併辦以被告於95年3 月29日19許，在台北縣新莊市○○路32號3 樓，另有施用第二級毒品安非他命之事實部分，認與本件上開犯罪事實，具有連續犯裁判上一罪之關係，原審未及審究，尚有未洽。是檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。至檢察官上訴意旨另謂與被告施用毒品同被查獲之朱建良稱係以針筒注射方式施用海洛因，被告既與之同夥，豈有以不同方式施用海洛因？而指摘原判決認定被告同施用第一級毒品及第二級毒品為不當云云。惟據案外人朱建良於警詢供稱：伊注射海洛因毒品時被告並未在場，渠係因伊毒癮發作打電話給蘇建政請他帶伊去就醫，所以蘇建政才帶被告一起到伊住處等語（見95年度偵字第1896號卷第11頁），顯見被告並未與朱建良同時以注射方式施用第一級毒品海洛因，是檢察官上開所指即非有據，附此敘明。爰審酌被告已有多次施用毒品之前科，猶再犯本案，顯見自制能力薄弱，惟念及其施用毒品之犯行係戕害自身，對社會治安尚非危害甚鉅，且犯罪後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第2條第1 項、第11條前段，修正前刑法第47條、第55條、第56條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。