臺灣高等法院95年度上訴字第2418號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2418號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第347號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第590號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自民國95年1月中旬起至同年3月10日上午4、5時許止，連續在基隆市○○路168巷5弄6號4樓住處（起訴書誤載包括基隆市仁愛區○○○路133巷25號12樓），以1天1至2次頻率，將第一級毒品海洛因摻入香煙內吸食施用，嗣為警於95年3月10日10時30分許，在基隆市○○路168巷5弄6號4樓處查獲，並扣得第一級毒品海洛因9包（淨重25.89公克、空包裝重4.05公克）、甲○○所有供施用毒品之器具電子磅秤1台、金屬藥罐1個，及1包未發現法定毒品成分之白色粉末（淨重1.86公克、空包裝重0.55公克）和本案無關之行動電話4支（各含SIM片1片），經警於95年3月10日13時15分許採集尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應而查知上情。

二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局淡水海巡隊報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官檢察官偵查起訴。

理由

一、按施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。上訴人即被告甲○○前因施用第一級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年7月25日，以94年度毒偵緝字第81號為不起訴處分確定，並於94年7月29日執行完畢釋放，有上開不起訴處分書、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告前案紀錄表在卷可稽（見偵查卷第55頁、第49至53頁）。詎其5年內猶未戒除毒癮，復施用第一級毒品海洛因，自應由檢察官依法追訴，核先敘明。

二、上揭事實，業據被告甲○○於警偵、原審及本院坦承不諱（見偵查卷第9至10頁、第42頁、原審卷第20頁、本院卷第22頁反面）。而被告於95年3月10日13時15分許（見偵查卷第11頁），為警採集尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果呈鴉片類嗎啡陽性反應，此有該公司95年3月24日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第64頁）。另扣案第一級毒品海洛因10包，經送法務部調查局檢驗結果：「一、送驗白粉經本局標示為HR＋者9包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重25.89公克（空包裝總重4.05公克），純度12.08%，純質淨重3.13公克。二、送驗白粉乙包（本局標示1）未發現法定毒品成分，淨重1.86公克（空包裝重0.55公克）。」有該局95年5月4日調科壹字第320003667號通知書附卷可稽（見原審卷第16頁）。復有扣案被告所有供施用毒品之器具電子磅秤1台及金屬藥罐1個為證，並有查獲時照片8幀在卷可考（見偵查卷第61頁、第57頁），是以被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品罪之犯行至堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。是被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以施用第一級毒品罪，並加重其刑。

四、原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、修正前刑法第56條、第38條第1項第2款，並審酌被告曾因施用第一級毒品海洛因案件經不起訴處分、再犯施用第一級毒品罪、其施用毒品期間、次數及坦承犯行已知悔悟等一切情狀，量處被告連續施用第一級毒品，處有期徒刑7月；及扣案第一級毒品海洛因9包（毛重30.48公克、淨重25.89公克，原審誤載為10包），經送鑑定結果，均含第一級第6項毒品海洛因成份，合計淨重25.89公克（空包裝總重4.05公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之電子磅秤1台及金屬藥罐1個，為被告所有供施用第一級毒品所用之物，業經被告供明在卷（見偵查卷第10頁、原審卷第27頁），依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法，俱無不合，量刑亦甚妥適，被告執罹患僵直性脊椎炎宿疾，為減痛苦而施用毒品，及父母胞弟均賴其照顧為由，而提起上訴，為無理由，應予駁回。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。至扣案1包未發現法定毒品成分之白色粉末（淨重1.86公克、空包裝重0.55公克）和本案無關之行動電話4支（各含SIM片1片），不併宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。