臺灣高等法院95年度上訴字第4002號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4002號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第182號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第6238號、第9182號；併辦案號：同署95年度偵字第23110號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○與綽號「林董」、「浩義」姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，於民國90年10月間，在台北縣三峽鎮○○路○段121號丁○○住處商議，於台北縣新莊市○○○路94巷23號，虛設雷斯尼企業有限公司（下稱雷斯尼公司），由丁○○出任名義負責人，並向台灣中小企業銀行五股分行申請設立雷斯尼公司丁○○之第05890-2號支票存款戶，領取空白支票本，旋先後以購貨品出口為由，於：

㈠90年12月5日向臺北縣五股鄉○○○路32號富國微波通訊股份有限公司（下稱富國公司），購買值新台幣（下同）70餘萬元之15吋電腦液晶螢幕60台，並開立如附表編號1之3紙支票作為貨款之給付。

㈡同年月13日，向臺北縣新店市○○路5號4樓皓正企業股份有限公司（下稱皓正公司），購買值近60萬元17吋電腦液晶螢幕25台，並開立如附表編號2之支票作為貨款之給付。

㈢同年月18日，向臺北縣深坑鄉○○路250號4樓瓏葳電子股份有限公司（下稱瓏葳公司），購買值50餘萬元之15吋ＬＣＤ電腦液晶螢幕60台，並開立如附表編號3之支票作為貨款之給付。

㈣同年月18日，向臺北市○○○路○段174號3樓志豐電子股份有限公司（下稱志豐公司），購買值40餘萬元之無線耳機組300套、車用免持聽筒1000個、行動電話轉接頭3000個，並開立如附表編號4之2紙支票作為貨款之給付。

㈤同年月18日，向臺北縣汐止市○○街147號西陵電子股份有限公司（下稱西陵公司），購買值60餘萬元之無線電話等物品，並開立如附表編號5之支票作為貨款之給付。

㈥同年月28日，向高雄市苓雅區○○○路199號8樓之4萊茵特科技開發有限公司（下稱萊茵特公司），訂購價值40餘萬元之行動電話無線耳機電信材料1批，並開立如附表編號6之支票作為貨款之給付。

㈦91年1月4日，向臺北縣新莊市○○○路94巷23號千強企業有限公司（下稱千強公司），購買價值40餘萬元之2500公斤工業用染料，並開立如附表編號7之3紙支票作為貨款之給付。

二、上開七家公司職員均不疑有他，依其所訂貨品，送貨至雷斯尼公司地址，丁○○與綽號「林董」、「浩義」之成年男子，即以此等方式詐騙得上開物品，均恃以維生，並以之為常業。嗣所交付雷斯尼公司名義簽發如附表所示之支票，屆期提示，均因存款不足，而不獲兌現，再經七家公司派員前往雷斯尼公司查詢，竟人去屋空，始知受騙。

三、案經富國、皓正、瓏葳、志豐、西陵、千強公司訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及萊茵特公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移轉偵查後，由板橋地方法院檢察署移請併辦。

理由

一、上揭事實業經上訴人即被告丁○○於偵查、原審審理時均坦承受「林董」、「浩義」成年男子之謀議，擔任雷斯尼公司名義負責人，並向台灣中小企業銀行五股分行申請設立支票存款戶，領取空白支票本，由其本人「浩義」或「林董」出面訂貨，獲得8千元之報酬等情不諱。

二、上開被詐騙情節，並據被害公司之負責人或職員證述在卷：

①證人即富國公司戊○○於警詢（見91年度偵字第6238號偵查卷第8頁至第9頁）。

②證人即志豐公司甲○○於警詢（見91年度偵字第6238號偵查卷第17頁至第21頁）。

③證人即瓏葳公司丙○○於警詢（見91年度偵字第6238號偵查卷第22頁至第25頁）。

④證人即皓正公司己○○於警詢（見91年度偵字第6238號偵查卷第13頁至第14頁）。

⑤證人即西陵公司乙○○於警詢（見91年度偵字第6238號偵查卷第5頁、第6頁）。

⑥證人即萊茵特公司黃昭榮於警詢（見高雄市政府警察局苓雅分局卷第1頁、第2頁）、偵查（見高雄地檢署91年度他字第4723號卷第7頁）；及證人胡素華於偵查時（見高雄地檢署91年度他字第4723號卷第8頁、95年度偵字第2713號卷第16頁）。

⑦證人即千強公司翁明宏於警詢及偵查時證述情節相符（見91年度偵字第9182號偵查卷第30至33頁、第96頁）。

三、此外，並有訂貨單、出貨單、訂購合約書、統一發票、支票及退票理由單影本等附卷足憑（見91年度偵字第9182號偵查卷第34至52頁、第56至59頁、第62至66頁、第70至76頁、第78至86頁、第91至94頁），足認被告之自白與事實相符，應堪信實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、移送併辦部分（95年度偵字第23110號）即事實一之㈥部分，因與前已起起訴部分，有包括一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

五、適用法律：

㈠、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑法業已刪除第340條常業詐欺罪之規定。故基於常業詐欺之犯意而犯數同一詐欺罪名，依修正前刑法第340條規定，為常業詐欺罪一罪；依修正後規定，已無常業詐欺罪可資適用，即應將各次詐欺犯行以數罪併合處罰。惟如詐欺行為有二次以上者，因數罪併罰之結果，其定執行刑之上限係各宣告刑合併之刑期以下（但不得逾30年），而以刑法第339條普通詐欺罪之法定刑為有期徒刑5年以下觀之，理論上即可能達10年以下（此為二次詐欺犯行之情形，如為三次以上，則依此類推），顯已重於修正前刑法第340條常業詐欺罪所規定之有期徒刑7年以下（1年以上）之法定刑。新舊法比較結果，如適用修正前常業詐欺罪之規定，自係較為有利（參照本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討意見）。自應依刑法第2條第1項前段之規定，整體適用行為時之修正前刑法規定，合先敘明。

㈡、按修正前刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。查被告分別經綽號「林董」、「浩義」等人吸收擔任虛設公司行號之負責人，而與綽號「林董」、「浩義」等人分別以前述之方式詐騙附表各該被害人，於短時間內大量進貨，其等藉此營利以維生，自係以之為常業。是核被告所為，係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。被告與綽號「林董」及綽號「浩義」之成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第28條規定，應為共同正犯。

六、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查檢察官移送併辦部分（即事實一之㈥），原審未及審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求給予緩刑或是罰金機會，則為無理由。因原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思依循正途賺取財物，反貪圖不法小利，以掛名擔任空頭公司行號負責人，並領取空白支票供簽發作貨款給付之方式，配合綽號「林董」、「浩義」等人遂行詐欺，被害人數眾多，尚未獲得賠償，所受損害甚鉅，於本院審理時尚能坦承犯行之態度，斟酌參與犯罪之程度，尚非首謀等一切情狀，仍量處有期徒刑1年2月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第340條，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第340條：以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。