臺灣高等法院95年度上訴字第823號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上訴字第823號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1713號，中華民國94年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3153號，聲請併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1413號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國八十七年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二一五九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十七年度毒聲字第二五九八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，又因戒治成效經評定為合格，經該院於八十八年三月二十九日以八十八年度毒聲字第二Ｏ六四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣經該院於八十八年九月十四日以八十八年毒聲字第五七七０號裁定撤銷停止戒治，於八十九年三月十八日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年四月十一日以八十九年戒毒偵字第二四０號不起訴處分確定。復於八十九年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同上院於八十九年六月二十八日以八十九年度毒聲字第四０五九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，經該院於九十年三月二十八日以九十年度毒聲字第一四０七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年四月二十三日停止戒治出所，至九十年六月二十七日交付保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢；刑案部分經該院於八十九年十月十三日以八十九年度訴字第一一六八號判處有期徒刑八月（施用海洛因部分）、四月（施用安非他命部分），應執行有期徒刑十一月，於同年十二月一日撤回上訴確定，並於九十一年六月二十日縮刑期滿執行完畢。再於九十二年間因犯贓物罪案件，經該院於九十二年五月三十日以九十二年度易字第一三六七號判處拘役四十日，如易科罰金以銀元三百元折算一日；另於九十一年間因施用第一級毒品案件，經該院於九十一年十月二十八日以九十一年毒聲字第三五六八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正公布施行而釋放；刑案部分經該院於九十二年六月二十日以九十二年訴字第一０九八號判處有期徒刑十月確定；上開二罪接續執行，於九十三年十二月十四日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○不知悔改，其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年二月中旬某日起至同年六月一日（即後述九十四年六月二日查獲前一日）某時止，連續在臺北縣三峽鎮嘉添里嘉添一七一號住處，以將海洛因加水稀釋後用針筒注射至身體之方式，多次非法施用毒品海洛因（其中從九十四年二月中旬某日起至同五月底止，施用海洛因之頻率係平均約一星期施用三、四次；另從九十四年五月下旬起至同年六月一日某時止之施用海洛因頻率，係平均每日施用一次）。另又基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正；下同）之犯意，於九十四年六月二日上午十一時四十分許為警查獲後，在臺北縣政府警察局三峽分局三峽派出所採尿前九十六小時內某時，在不詳地點，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十四年六月二日上午十一時四十分許，在臺北縣三峽鎮○○路三０九巷內堤防與鄭漢業（另案審理）同為警查獲，扣得甲○○所有且供施用海洛因犯罪所用之注射針筒一支，及鄭漢業所有供其與甲○○預備施用之第一級毒品海洛因一包（扣案毛重０‧四二公克、警製扣押物品目錄表誤載淨重０‧二二公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重０‧二三公克；空包裝重０‧一九公克）。

三、然甲○○仍不改施用毒品惡習，續承上開連續施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年十月十九日起，至同年十一月七日止，先後多次在台北縣三峽鎮○○路一七一號住處等地，施用第一級毒品海洛因。嗣於九十四年十一月七日十三時二十分許，在臺北縣三峽鎮○○路○段一七四巷六號前為警查獲，扣得甲○○所有且供施用海洛因犯罪所用之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧一三公克，包裝重０‧一七公克）。

四、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併辦。

理由

一、經查上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，並未審理期日到庭應訊，且未提出任何書狀到院為否認或抗辯。然查關於經提起公訴部分犯行，經原審訊據被告甲○○固坦承施用第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：友人在施用安非他命時，伊在旁邊，可能因此吸入其二手煙氣云云。惟查：

（一）上揭被告施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原法院審理中均坦承不諱，並有供其施用海洛因時所用之注射針筒一支、被告預備持以施用之白色粉末一包扣案可資佐證。又被告經警查獲所採集尿液經送鑑定，亦呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年六月二十日第ＣＨ/二００五/六０二０一號（檢體編號00000000號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代碼對照表各一紙在卷可稽。另上述扣案白色粉末一包，經送法務部調查局鑑定結果確為第一級毒品（扣案毛重０‧四二公克、警製扣押物品目錄表誤載淨重０‧二二公克，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重０‧二三公克；空包裝重０‧一九公克）無誤，此亦有該局九十四年八月十二日調科壹字第０六００一００六九號鑑定通知書在卷可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢出，茲被告為警查獲採集之尿液既檢驗呈嗎啡陽性反應，且有上開注射針筒、預備持以施用之毒品海洛因扣案可資佐證，足徵被告自白施用海洛因，核與事實相符，堪以採信。

（二）又被告上述於九十四年六月二日為警查獲後，經採集其尿液送驗，被告尿液中呈甲基安非他命陽性反應，亦有上開臺灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物尿液檢驗報告可稽。而上開檢驗公司係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，其尿液中安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（ＧＣ＼ＭＳ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。另人體施用第二級毒品甲基安非他命經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，安非他命施用者在九十六小時內所排出之尿液有可能被檢出，此亦為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。被告於九十四年六月二日所採取之尿液中既有甲基安非他命陽性反應，則其在採尿前九十六小時內某時，至少有施用第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，亦可認定。再按法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接同向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此有該局八十二年八月六日（八二）發技一字第四一五三號函示可參；況且被告於審理中供承：本案查獲前一天伊朋友在施用甲基安非他命時，伊並沒有刻意去吸現場之煙霧等語，則被告既未存心且大量的吸入其所指施用者所呼出含有甲基安非他命之氣體，衡情以二手煙可能存在之低劑量毒品，應不致在尿液中檢出毒品反應，是被告辯解因吸入安非他命之二手煙，導致其尿液中檢驗出甲基安非他命云云，其可能性甚微，所辯並非足採。是被告所辯並未施用甲基安非他命云云，依上開說明，自無可採。

二、至被告關於檢察官移請併辦之施用第一級毒品犯行部分，業據被告於警訊坦承不諱，並有白色粉末一包扣案可資佐證。該包扣案白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果確為第一級毒品海洛因（淨重０‧一三公克；空包裝重０‧一七公克）無誤，有該局九十五年二月六日調科壹字第０六００一一０二六號鑑定通知書在卷可稽。又被告經警查獲所採集尿液經送鑑定，亦呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年十一月十七日第ＣＨ/二００五/B０三七０號（檢體編號000000000號）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液代碼對照表各一紙在卷可稽。足徵被告自白施用海洛因，核與事實相符，堪以採信。

三、另被告於八十七年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十七年度毒聲字第二一五九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十七年度毒聲字第二五九八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，經該院於八十八年三月二十九日以八十八年度毒聲字第二Ｏ六四號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣經該院於八十八年九月十四日以八十八年毒聲字第五七七０號裁定撤銷停止戒治，至八十九年三月十七日強制戒治執行完畢釋放，嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同年四月十一日以八十九年戒毒偵字第二四０號不起訴處分確定。復於八十九年間因施用第一級、第二級毒品案件，經同上院於八十九年六月二十八日以八十九年度毒聲字第四０五九號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效經評定為合格，經該院於九十年三月二十八日以九十年度毒聲字第一四０七號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年四月二十三日停止戒治，嗣於九十年六月二十七日交付保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，又於九十一年間因施用毒品案件，經該院以九十一年毒聲字第三五六八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正公布施用而釋放，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，足認被告係強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級毒品、第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因，施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為數次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。另被告有事實欄第一項所載之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有前開本院被告全國刑案紀錄表可稽，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之二罪，均為累犯，應分別依刑法第四十七條之規定加重其刑，並就被告所犯施用第一級毒品罪部分遞加重之。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。

五、被告自九十四年十月十九日起，至同年十一月七日止，連續施用第一級毒品犯行，雖未經檢察官提起公訴，但因與業經起訴部分時間緊接，手法雷同，且所犯屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意連續為之，二者間具有裁判上一罪之連續關係，起訴效力所及，且經檢察官移請本院併辦，本院自得一併加以審理。

六、原審經調查後，對於被告予以論罪科刑。其中就施用第二毒品部分，經核原審判決此部分之認事用法並無違誤，量處被告有期徒刑四月，亦稱允恰。被告徒憑己意空言提起上訴，為無理由，應予駁回。然就連續施用第一級毒品部分，因原審未及審酌關於檢察官聲請本院併辦部分之被告其餘施用第一級毒品犯行，於法即有欠妥適。即此被告對此部分提起上訴，雖無理由，但原判決關於此部分既有上揭未及併辦審理之可議之處，仍屬為可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告前有二次施用毒品之犯罪科刑紀錄且有數次強制戒治執行紀錄，顯見被告未能戒除施用毒品之惡習，及其犯罪之動機、目的、手段，施用毒品對於身心健康所生之危害，施用毒品之次數與其犯罪後已承認犯行之態度等一切情狀，就被告連續施用第一級毒品犯行部分，量處如主文第二項所示之刑。本院並就前開經撤銷改判部分與上訴駁回部分，定應執行之刑如主文第四項所示，以資儆懲。

七、扣案之海洛因二包（其中一包驗餘淨重０‧二三公克；空包裝重０‧一九公克、另一包淨重０‧一三公克，包裝重０‧一七公克），係查獲之第一級毒品，已如前述，且屬被告預備持以施用之毒品，已據被告於警詢、原審審理中供述在卷，是不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另取樣之海洛因部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。至上開毒品海洛因之外包裝袋一只（空包裝重０‧一九公克），並非查獲之毒品，而係盛裝上開毒品所用且屬同案被查獲之鄭漢業所有之物，已據被告於警詢、偵查及原審審理中供明在卷，核與鄭漢業於警詢時供述情節相符，因無證據足以證明該包裝袋係被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。又扣案注射針筒一支，係被告所有供施用毒品海洛因犯罪用之物，亦據被告於警詢、偵查及審理中供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

八、被告經本院合法傳喚無正當理由，未於本院審理期日到庭應訊，此有法務部戶役政連結作業系統查詢結果、出入監簡列表、本院審理期日通知送達回證、報到單及審理筆錄足憑，本院爰不待其陳述逕為判決。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 李文成

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。