臺灣高等法院96年度上易字第704號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第704號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1993號，中華民國96年3月1日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2993、3020號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○曾因施用毒品案件，經本院92年易字第 827號判處有期徒刑10月，於民國92年11月24日確定，竟復分別於95年 8月23日、同年10月26日採尿時回溯前96小時內之某時許，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命，嗣分別於95年 8月23日、同年10月26日，經臺北市政府警察局大安分局採集尿液檢驗查獲及臺北市政府警察局信義分局在臺北市○○區○○路 439號前臨檢查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（0.5公克），認被告 2次施用毒品犯行，均係涉犯毒品危害防制條例第十條第二項（聲請書誤繕第一項）罪嫌。

二、原審以：本件被告被訴施用第二級毒品之犯行，核與95年10月25日臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年毒偵字第2179號提起公訴，指訴被告於95年8月14日晚間8時許起，施用第二級毒品之犯行，有集合犯之包括一罪關係，該案並經本院95年度易字第2559號判決有期徒刑 6月在案，有上開判決在卷可稽。公訴人就同一案件，於95年11月21日向本院重行起訴，依照上開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。

三、本院查：刑法第56條連續犯之規定，業於民國94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行。「按連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰。」最高法院95年度台上字第4112號判決採同一見解。另「學理上所稱集合犯，係指行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，依社會通念，客觀上足認符合一個反覆、延續性之行為觀念者，始足當之。」最高法院96年度台上字第2165號判決採同一見解。而施用毒品者雖多有成癮之可能，但非必然如此，且施用毒品罪之構成要件並無預定行為人須反覆實施數個同種類行為始能成立該罪，是行為人於第一次施用毒品時是否即具有反覆施用毒品之故意，應依具體個案認定之。本案起訴認被告之犯罪時間為「分別於95年8月23日、同年10月26日採尿時回溯前96 小時內之某時許，在不詳處所，施用第二級毒品安非他命」，而被告前案係於95年8月14日晚間8時許施用第二級毒品之行為既係在95年7月1日新法施行後，前後二案相距九日之久，無從認定其前後所為係基於一個反覆、延續性之行為觀念而為，尚難認其施用毒品有成癮性，依前開說明，此部分即不能論以集合犯，而應予分論併罰。原審未察，遽認施用毒品屬集合犯之犯罪型態，理由尚嫌不備。原審未詳為審酌，遽予不受理之判決，容有未合。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷發回，由原審法院另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 蔡 長 溪