臺灣高等法院96年度上訴字第2294號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第2294號

上訴人

即被告

甲○○ （現另案於臺灣桃園女子監獄執行中）

選任辯護人

舒建中律師

上訴人

即被告

乙○○ （現另案於臺灣臺北看守所羈押中）

選任辯護人

施習盛律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十四年度訴字第一八０號，中華民國九十六年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第七四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略謂：被告甲○○、乙○○均意圖營利，明知安非他命為第二級毒品，不得持有販賣，竟基於共同販賣第二級毒品之概括犯意聯絡，於民國九十三年八月底，推由被告甲○○以0000000000號行動電話與余聲煥聯絡後，乘坐被告乙○○駕駛之車號６７２１－ＪＳ號自用小客車，至臺北市○○區○○路附近，以新臺幣（下同）一千元之價格，由被告乙○○出面販賣安非他命一包予余聲煥；又於九十三年九月三日下午四時許，以相同手法在臺北市○○區○○路、東華街口，預以二千元之代價，販賣安非他命一小包予余聲煥時，為警埋伏查獲而未遂，並在被告乙○○車上扣得安非他命一包（毛重０．五四公克、淨重０．三三公克），被告甲○○所有供販毒用之分裝夾鍊袋一百零三個、小型磅秤一臺、缽杵一個等物。案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告二人均涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（另含同條第六項之未遂罪）。

二、公訴人認被告甲○○、乙○○二人涉有上揭販賣毒品之犯行，無非以同案被告余聲煥之供詞，證人柯明志、鄭天安、郭大恆在偵查中之證詞，並在被告乙○○車上扣得之物品，及臺北市政府警察局九十三年十一月十二日北市鑑毒字第四０三號通知書，為其主要之論據。

三、就公訴人所舉證據之證據能力部分：

（一）被告乙○○於辯論時稱：警詢中遭警刑求等語（原審卷二第七一頁、本院卷第五十七頁），惟被告乙○○於偵查、原審準備程序中均未曾為此主張，倘其果遭刑求，衡諸現今民情，於偵訊或法院初訊時豈不喊冤？何況，觀諸其警詢筆錄，通篇未曾承認販毒，果真刑求逼供，豈是如此效果？而本院當庭勘驗其在警詢中之錄影光碟，警員問話語氣尚稱平和，且採一問一答方式，未見有不當採證之行為，故從客觀上觀察，其此部分所辯，顯無可採，且欠缺調查要素，核與刑事訴訟法第一百五十六條第三項，應由檢察官舉證之情形有間。按上開條項係指被告所辯，於客觀上有可懷疑之調查要素而言，當不包括於客觀上毫無爭議，亦即欠缺調查要素之肆意說辭，合先敘明。

（二）被告乙○○之辯護人另主張：被告乙○○之警詢筆錄部分內容係警員自問自答所為，無證據能力。本件被告乙○○之警詢筆錄，於製作時有錄音、錄影，經本院於九十六年八月十六日、八月三十一日兩度當庭勘驗光碟內容，並依問答之內容逐字記錄，有勘驗筆錄二紙在卷可稽（見本院卷第六十七頁、第七十六頁以下）。而卷附警詢錄因員警製作時，對部分之問答內容有所整理，為免被告乙○○之問答失其真意，並能結合下下文以通編瞭解被告乙○○陳述之確實意思，本院就有關被告乙○○在警詢中之供述，自應以本院當庭勘驗之內容為據。

（三）被告之辯護人又辯稱：證人余聲煥在警詢及偵查中之說辭，係審判外之陳述，無證據能力。按被告以外之人，於審判外陳述，除法律另有規定外，無證據能力，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而上開證人之警詢說辭，亦無同法第一百五十九條之一至之五所定之情形。另證人余聲煥於原審審理中到庭作證，其所為之證詞與警詢中之供述明顯相悖，檢察官於本院審理中既主張證人余聲煥在警詢中之供述有證據能力，須就其先前警詢中之陳述有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要等要件為釋明，經本院調查後始可作為證據，惟檢察官並未為此部分之釋明，從而辯護人認證人余聲煥上開警詢筆錄無證據能力，即屬有據。另證人余聲煥於九十四年一月十九日在偵查中所為有關被告乙○○、甲○○之說辭，雖係以被告身分受訊問，但對被告乙○○、甲○○而言，仍居於證人之地位，並經檢察官命其具結（偵字第七四八號卷第一０三至一０八頁、第一一二頁），依法有證據能力（原判決誤認未具結而無證據能力），惟其證據力如何，仍有待與卷內資料勾稽以斷。

（四）有關監聽部分，辯護人辯稱：無監聽錄音帶可供查證，且監聽對象係小金，並非被告，監聽不合法，無證據能力等語，經查：臺北市政府警察局刑事警察大隊九十五年十一月一日北市警刑大六字第０九五三二六三九八００號函覆原審稱：本件通訊監察錄音帶仍未能尋獲等語（原審卷一第二六０頁），是有關公訴人所提監聽譯文（偵字第六七０號卷第六五至六八頁），即乏來源資料可供核對，辯護人指稱因此欠缺核對可能，即非無據，再觀諸臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度監續字第三０六號監聽卷第十八至二十頁、九十年度監續字第三二二號卷第六二至六五頁所附監聽譯文，自九十三年七月十九日至二十日，八月二日至五日，有關0000000000之發話人係載為「大個」，與上開公訴人所提之譯文載為「小余」，已然不同，有瑕疵可指，因此該監聽譯文，除後述部分外，難認有證據能力。至於其中①有關九十三年七月二十七日十九時十三分、二十分之通聯譯文部分，業據證人即通話人鄧福民於偵查、原審到庭具結證稱：該譯文確實是我們購買毒品的內容，確係我與被告余聲煥對話內容等語（偵字第六七０號卷第九八頁，本院卷一第一八四頁），證人即製作上開譯文之警員郭大恆於偵訊時證稱：我們在通訊監察就曾聽到他們二人對話的事，如九十三年七月二十七日十九時十三分譯文等語（同上偵卷第九四頁），②有關九十三年九月三日0000000000與0000000000監聽譯文部分，業據證人即通話人余聲煥於本院證稱：通話對象是甲○○沒錯等語（原審卷一第一二五頁），證人郭大恆証稱：從譯文聽起來，查獲當天余某有向鄒某及李女交易毒品，但他們用語很曖昧等語（同上偵卷第九四頁），則此部分譯文雖無錄音帶可供比對，惟業經該監聽之發話人及製作人指認無訛，於形式上已足認係真實，不能認無證據能力。至辯護人指監聽對象非被告，故監聽於法不合，無證據能力乙節，然查：證人及警員鄭天安於偵訊証稱：當時是由鄧福民發展出來的，因為聽到鄧某向余某賣毒品，才再續監時掛上去，只有那支電話與余聲煥有關等語（同上偵卷第八六頁），且依臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書暨附表所載，0000000000號（證人余聲煥使用）確在監聽許可之內，有該監察書及附表在卷可參，是辯護人此部分所指尚有誤會。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院三十年上字第一二八號、四十年臺上字第八六號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可稽。訊據被告甲○○、乙○○自警詢時起至偵審中，均堅決否認否認有被訴販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告甲○○辯稱：查獲當日係向余聲煥索討三千元債務，並非販賣毒品等語；被告乙○○則辯稱：余聲煥先前因積欠甲○○三千元，查獲當時係駕車搭載甲○○向余聲煥要債，並非交易毒品，至於在車內查獲之毒品等物，係供伊與甲○○施用毒品所用，並非供販賣等語。

五、本院查：

（一）上訴人即被告甲○○、乙○○二人，自警詢時起至偵審中，均堅決否認被訴販賣毒品安非他命之犯行，並依前詞置辯。而本案係警員依監聽同案被告余聲煥之電話後，認同案被告余聲煥當日欲交易毒品，而於九十三年九月三日下午四時許，前往查獲地點臺北市○○區○○路、東華街口附近埋伏。惟本案並非在「交易毒品」時當場查獲，而係員警認被告乙○○駕駛車號６７２１－ＪＳ號汽車在附近徘徊，認與監控之毒犯余聲煥有關而予以盤查；另被告甲○○則係在被告乙○○被捕後，於翌日凌晨零時三十分主動前往臺北市政府警察局刑事警察大隊製作筆錄；而證人余聲煥則係於九十三年九月三日下午四時許，在臺北市○○區○○路四０五號友人蘇樹風住處為警查獲，亦非在所謂交易之當場為警查獲，則當日有無毒品交易之行為，已非無疑。

（二）證人余聲煥於偵查中固證稱：向甲○○買二次，一次買一千元，一次買二千元。第一次於九十三年八月底，在北投區○○路一帶，第二次是查獲當日等語（見偵字第六七０號卷第八二頁），而於同日筆錄又稱：當天（即九十三年九月三日）見兩次，下午的確是向其要錢；嗣又改稱係向甲○○、乙○○二人拿毒品，其所證述之情節前後有異。而於原審審理中，證人余聲煥更否認向被告乙○○、甲○○購買毒品，而係向綽「阿華」之人購買，自不能以此前後不一且反覆之證詞，遽認被告乙○○、甲○○有販賣毒品安非他命之行為。

（三）況依卷內之證據資料，警方原本監控者係證人余聲煥，因其涉嫌販賣毒品予鄧福民等人，此有通訊監察紀錄及證人鄧福民、警員鄭天安、柯明志之證詞可稽。又依該通訊監察紀錄觀之，證人余聲煥係販賣安非他命之人，則其應有相當數量之安非他命貨源，其亦因此為檢察官於本案同提起公訴（現由原審通緝中）。衡情證人余聲煥係擁有相當數量之安非他命可供出售，或其係向上手取得較大數量之安非他命，始符情理。然證人余聲煥竟又向被告乙○○、甲○○二人購買毒品（該二人在通聯騎紀錄中僅在九十三年九月三日出現），且所付價金各為一千元、二千元，其份量、金額均屬低微，若屬事實，亦僅能供當次施用，則以作為安非他命貨源之上手而言，證人余聲煥供稱向被告甲○○、乙○○二人購買安非他命，顯不符常情。

（四）又依上開有關000000000000號在九十三年九月三日之通聯紀錄內容觀之（見偵字第六七０號卷第九十一頁），被告甲○○與證人余聲煥間之對話，僅有一句「有東西嗎？」，其餘均屬問路之對話，並未明確提及該「東西」究係海洛因、安非他命，或其他物品，亦無「毒品交易」或有關數量、價金之談話內容；證人郭大恆亦於証稱：從譯文聽起來，查獲當天余某有向鄒某及李女交易毒品，但他們用語很曖昧等語（同上偵卷第九四頁），顯見其二人對話中所謂之「東西」指安非他命，係出於證人郭大恆之研判所得，並無其他具體之佐證可以證明，自不能憑此認定被告甲○○、乙○○有出賣毒品安非他命與證人余聲煥。

（五）至扣案之安非他命一包（毛重０．五四公克、淨重０．三三公克），夾鍊袋一０三個、小型磅秤一台、缽杵一個等物，係事後在被告乙○○車上查獲，其數量不多，則被告乙○○供稱係伊與甲○○自己施用之物，應可採信。

（六）證人即警員柯志明於偵查中證稱：是要去抓余聲煥，甲○○的車子過來，李女下車要找余聲煥，我們就去堵（見偵字第七四八號卷第一０四頁）；證人鄭天安僅證稱：余聲煥有販賣毒品，在監聽中有關甲○○部分只出現在九十三年九月三日這一次（見同上偵字第七四八號卷第一０四頁），是依其二人之證詞，均不能證明被告甲○○、乙○○二人當日有販賣毒品安非他命之犯行。

（七）又被告甲○○、乙○○辯稱：是借錢給余聲煥等語，證人余聲煥亦稱：是。雖其等之陳述有下述瑕疵不符之處：

１、被告甲○○於警詢稱：約四天前在潘俊源家，我拿三千元給余聲煥要他幫我買毒品，結果一去不回，昨日（三日）中午十二時三十分左右，他打電話給我說要還錢，我就前往等語（偵字第七四八號卷第五九頁），於原審稱：余聲煥透過阿源說借三千元給他，余某可還給我等價安非他命，我就借他錢，三四天後跟他要，都沒還我，當天下午他自己打電話給我說要還二千元等語（原審卷第七二頁），或稱：查獲前二天，在阿源家，阿源開口跟我說他朋友余聲煥有急用，要跟我借三千元，當時阿源有打電話給余聲煥，我跟余聲煥在電話中確認，就把錢交給阿源等語（原審卷第一三二頁）。

２、被告乙○○於偵訊稱：被抓當天早上及晚上看過余聲煥，是載甲○○去向他要錢，甲○○說他借三千元給阿源，阿源說給小余，我們去找小余要等語（同上偵卷第九九頁，核退字第二四七六號卷第十五頁）。

３、證人余聲煥於原審證稱：被抓當天早上有約在新北投捷運站，我跟甲○○借三千元，跟她借時說二三天還（原審卷一第一二四頁，第一二六頁，第一二八頁，第一三０頁）。是其三人有關借錢之供述容有未盡一致之處，惟檢察官所舉之證據資料已不足以證明被告犯罪，即不能以被告之辯解存有瑕疵，反證檢察官起訴之事實為真。

六、綜上所述，檢察官指被告甲○○、乙○○二人販賣毒品安非他命之犯罪事實，其中證人余聲煥證述之內容前後反覆不一，具有相當瑕疵，無從擔保其可信性，難以逕採。至其餘之證據依上開說明亦無法證明被訴之事實存在，是檢察官所舉之證據未足超越合理懷疑，顯不足使本院產生有罪之心證，而足以證明被告二人成立起訴書所指之犯行。此外，復查無其他積極事證足資證明被告二人確有販賣毒品安非他命犯罪，揆諸首揭說明，依罪疑惟輕之法理，不能證明被告二人犯罪，即應為無罪之諭知。原審未查而為被告二人有罪之認定，尚有未洽，被告二人提起上訴否認犯罪，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，並為被告甲○○、乙○○二人均無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。