臺灣高等法院96年度上訴字第3044號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3044號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2782號，中華民國96年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第5324號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑7月確定，於民國94年9 月21日縮短刑期執行完畢。

二、甲○○前於87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度易字第976 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年8月4日釋放出所，並經原審法院為免刑判決。又於91年至93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字110 號裁定送觀察勒戒，嗣因毒品危害防制條例修正於93年3 月12日釋放出所，並經檢察官提起公訴，且經原審法院以93年度訴字第469號判處有期徒刑7月確定。詎仍不知悔改並戒除毒癮，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，已再犯前揭連續施用第一級毒品經法院判處徒刑且執行完畢，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月12日中午12時許，在友人李宴權位於桃園縣桃園市○○路住處（詳細地址不明），以將第一級毒品海洛因置入針筒內摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣分別於95年10月12日下午3時30分許，在桃園縣桃園市○○路578號地下室門口為警查獲，及於95年10 月13日凌晨2 時許，在桃園縣桃園市○○路與光華街口為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（含包裝袋1個，淨重0.08公克，空包裝重0.20公克），並採集甲○○之尿液檢驗結果，呈啡陽性反應而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局、桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、按本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人與被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，附此敘明。

二、上揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，且被告為警於95年10月12日、95年10月13日為警查獲後，經警採集尿液送台灣檢驗科技股份有限公司先後以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告2 紙在卷可稽。此外，扣案之白色粉末1 包，經送法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因之成分有法務部調查局95年11月5日調科壹字第0952303349 0號鑑定書1份在卷可稽，堪認確係第一級毒品海洛因無訛。據上，足認被告之自白與事實相符，堪足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定可資參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，經原審法院以87年度易字第976 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年8月4日釋放出所，並經原審法院為免刑判決。又於91年至93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字110 號裁定送觀察勒戒，嗣因毒品危害防制條例修正於93年3 月12日釋放出所，並經檢察官提起公訴，且經本院以93年度訴字第469 號判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於上開觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯上開施用毒品案件經原審法院判處徒刑確定，則本件施用毒品罪雖係在前開觀察勒戒執行完畢釋放5 年後所犯，揆諸前揭說明，仍應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑7 月確定，於94年9 月21日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，，惟查：被告之行為符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原審漏未減刑，尚有未洽，被告上訴指摘原判決不當，固無理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告於前述觀察勒戒執行完畢釋放後，除本件施用毒品案件外，尚於91至93年間，因上揭連續施用第一級毒品，經本院判處徒刑有期徒刑7月且執行完畢，顯見其仍未能戒除毒癮且戒毒之意念非堅，惟念其犯後尚能坦承犯行，且施用毒品行為，乃屬對其自身健康之戕害行為，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並予以減刑。扣案之白色粉末1包（含包裝袋1 個，淨重0.08公克，空包裝重0.20公克），經送驗結果呈海洛因陽性反應，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案海洛因之包裝袋1 只，其內均含有極微量第一級毒品海洛因殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

五、又海洛因經注射或吸入人體後，約80% 於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6mg 之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9 月8 日以藥檢壹字第8114885 號函述綦詳。且海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第0302 21 號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and Indentification of Drugs乙書第293頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6Mon oacety Imorphine， 再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第431至432頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之50以上於8 小時內自尿中排出，至24小時排出約百分之90，但48小時後仍有微量可檢出等語。查本案起訴部分之犯行是95年10月13日為警採尿前26小時內之某時施用，雖警詢中未記載採尿時間，惟被告是於95年10月13日凌晨2 時許被警查獲，而公訴人移送併辦部分之犯行是指95年10月12日為警採尿前26小時施用，且依前揭兩份濫用藥物尿液檢驗報告可知，被告於95年10月13日為警查獲時所採之尿液中所含嗎啡濃度顯較95年10月12日被查獲時所採之尿液所含之嗎啡濃度較低許多，又被告前揭所稱施用毒品之時間距第二次被警查獲時間約26小時，是被告陳述其係於95年10月12日中午12時許施用第一級毒品海洛因1次，於95年10月13日凌晨2 時許為警第二次逮捕前未再施用第一級毒品，亦可採信。是本案起訴部分與移送併辦部分屬同一犯罪事實，本院當可併為審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條、第47條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官　鄭文肅

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。