臺灣高等法院96年度上訴字第3463號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3463號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第806號，中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第992號、第1040號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件經原審法院以89年度毒聲字第564號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年3月14日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年3月15日以89年度毒偵字第924號不起訴處分確定；又於90年間再度因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第802號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年10月24日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於90年10月22日以90年度毒偵緝字第180號不起訴處分確定；甲○○猶於92年間，因施用第一級毒品案件經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定強制戒治獲准，於92年10月29日進入戒治所施以強制戒治，迄至93年1月9日始因毒品危害防制條例修正公布施行而於同日停止戒治釋放出所，然其上開施用第一級毒品之犯行經同署檢察官提起公訴，經本院於93年5月11日以93年度上訴字第486號判處有期徒刑十月確定後，於93年9月20日入監執行，直至94年7月16日始縮短刑期執行完畢出監。

二、詎甲○○明知海洛因、安非他命及甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月12日17時許、3月16日19時許，各在臺北市○○○路某公園公共廁所內、臺北市○○○路○段附近某自助餐店廁所內，將海洛因加水稀釋後置入注射針筒內再持以施打血管，藉以施用第一級毒品海洛因各一次。另又分別基於施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，於96年3月12日查獲前某日、3月16日查獲前某日，各在臺北市○○○路某公園公共廁所內、臺北市○○○路○段附近某自助餐店內廁所內，將安非他命類毒品放入吸食器內燒烤，使生霧化白煙，再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品安非他命類各一次。嗣於96年3月12日19時50分許，在臺北市○○區○○街57巷口為警查獲，並扣得為其所有之沾染第一級毒品海洛因殘渣（量微無法秤重）之電子磅秤一台；另於同年3月16日20時許，再度為警於臺北市中山區○○○路○段56巷口查獲。

三、案經臺北市政府警察局中正第一分局、中山分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上揭時間、地點施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之事實，而先後於96年3月12日19時50分許、同年月16日20時許為警查獲後，均經警採集尿液檢體送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，檢驗結果尿液均呈鴉片類陽性反應（施用毒品海洛因經人體代謝後呈嗎啡反應）、安非他命類（甲基安非他命、安非他命）陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告二份附卷可稽（見96年度毒偵字第992號卷第57頁、96年度毒偵字第1040號卷第70頁），而按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，另安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日81藥檢壹字第8114885號函、81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可參，且以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。足認被告於原審及本院審理時自白：伊於96年3月12日、3月16日被查獲前，有施用過第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類毒品等語，確與事實相符，而可採為論罪科刑之依據。雖被告辯稱：伊係將海洛因及安非他命混在一起施用云云。惟查：

㈠毒品海洛因多呈白色粉末狀，係屬中樞神經抑制劑，有助於鎮靜止痛，甲基安非他命則多為白色或無色結晶狀且為中樞神經興奮劑具有提振精神之作用，此為醫療臨床實務所是認，亦為本院職務上所知之事實，從而此兩種毒品所產生之效果，明顯有別。另施用海洛因常用方法多以摻雜在香菸內用口鼻直接吸食或以針劑施打，而甲基安非他命則多放在鋁箔紙上或其他器具（吸食器）以火燒烤燻煙吸之，二者施用方法截然不同，被告何需同時施用該兩種毒品，未據被告提出合理之說明，且其於警訊中亦供稱未混用，是被告於原審及本院審理時辯稱係海洛因與安非他命類毒品一起施用云云，並無佐證可憑，顯屬避重就輕之詞，自難採信。

㈡況依被告所辯之施用安非他命類毒品之方式為法院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所罕見，復與其在96年3月12日警詢中所供「有使用安非他命，自己一個人在台北市○○○路五段旁一處公園的廁所內以燈泡點火當吸食器，以口吸取燃燒後的白煙吸入肺部，使用完畢即丟棄在垃圾桶內」等語（見96年度毒偵字第992號卷第9頁）之施用方式截然不同，是被告上開主張本即難以採信。復且，被告於翌日經警移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官複訊時竟辯稱：「我沒有施用安非他命，我是施用海洛因」云云（見同上毒偵卷第43頁），參酌被告既知主張：同時施用海洛因、安非他命類毒品係想像競合犯，而應從一重處斷，若被告確係同時施用海洛因、安非他命，何以於檢察官偵訊時未為此抗辯？可見被告前後就有無施用海洛因、安非他命類毒品之行為，先後所供明顯未合，被告所辯自無可採。

㈢綜上所述，被告於原審及本院審理時所辯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命類毒品之方式，係將該二種毒品混合後以針筒注射云云，核與事實不符，委無可採。

二、復查被告前於89年間，因施用毒品案件經原審法院以89年度毒聲字第564號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年3月14日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年3月15日以89年度毒偵字第924號不起訴處分確定；又於90年間再度因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第802號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年10月24日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官於90年10月22日以90年度毒偵緝字第180號不起訴處分確定；猶於92年間，因施用第一級毒品案件經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定強制戒治獲准，於92年10月29日進入戒治所施以強制戒治，迄至93年1月9日始因毒品危害防制條例修正公布施行而於同日停止戒治釋放出所，然其上開施用第一級毒品之犯行經同署檢察官提起公訴，經本院於93年5月11日以93年度上訴字第486號判處有期徒刑十月確定等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各一份附卷可按，是以被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條之施用第一、第二級毒品罪，堪以認定。綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品各二次之犯行均已經證明，應依法論科。

三、按海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，被告予以施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、安非他命行為前所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等行為，既均意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。復按民國94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台非字第219號判決意旨參照）。本件被告於原審法院審理時稱：（法官問：你12號為警查獲後還有想到要再施用安非他命或海洛因？）每次都是臨時起意（原審法院96年7月16日審理筆錄第4頁）。足認被告分別於96年3月12日及同年月16日前某日時施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，非基於概括犯意為之，依最高法院上開見解，應採一罪一罰。公訴人認被告所為係接續犯，所持見解，尚非允洽，應予敘明。又被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，犯意各別，施用方法不同，罪名有異，應分論併罰。另被告曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業經於96年7月16日施行，被告所為合於減刑條件，應減其宣告刑二分之一。

四、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院審理時坦認扣案磅秤為其所有，原判決認扣案之磅秤一台非屬被告所有，未予宣告沒收，自有未洽；又認被告二次施用第一級毒品及二次施用第二級毒品之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪，亦有未洽。被告上訴辯稱其係同時施用第一級毒品及第二級毒品，係一施用毒品行為觸犯二罪名，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，並請求輕判，核亦無理由。檢察官上訴認扣案磅秤應依法宣告沒收，核有理由。原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件，業經二次觀察、勒戒並二次經法院令入戒治處所施以強制戒治，且曾獲不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，澈底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命類之犯行，戕害自身健康，漠視法令禁制，犯後僅坦承施用事實，對施用毒品之方式復飾詞圖卸，顯未見悔改之意，暨其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，就二次施用第一級毒品海洛因部分，各量處有期徒刑壹年，各減為有期徒刑陸月，就二次施用第二級毒品安非他命部分，各量處有期徒刑陸月，各減為有期徒刑叁月，合併應執行有期徒刑壹年叁月。於96年3月12日扣得之電子磅秤一台，經臺北市政府警察局中正一分局鑑驗，檢驗出其上沾染有第一級毒品海洛因等情，此有臺北市政府警察局中正一分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書一紙在卷可按，足認該台電子磅秤上殘留之白色粉末確係第一級毒品海洛因，屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案之電子磅秤一台，被告承認係其所有、供其秤量所購買之毒品份量是否足夠所用（原審法院96年7月16日審理筆錄第2頁），爰併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段第370條但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。