臺灣高等法院96年度上訴字第4114號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4114號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第727號，中華民國96年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9009號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依協商程度所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款（撤銷協商之合意或撤回協商之聲請者）、第2款（被告協商之意思非出於自由意志者）、第4款（被告所犯之罪非第455條之2第1 項所定得以聲請協商判決者）、第6 款（被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者）、第7 款（法院認應諭知免刑或免訴、不受理者）所定情形之1，或協商判決違反第455條之4第2項（法院應於協商合意之範圍內為判決、所科之刑以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限）之規定者，不在此限。又第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362 條前段（上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失）之情形者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第455條之10第1項、第367 條前段，分別定有明文。

二、經查，原判決係經檢察官聲請，依協商程序所為判決，而檢察官與被告就科刑範圍之協商合意內容為有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣9百元折算1日等情，有原審審判筆錄之記載可據（見原審卷第69頁）。原判決量刑，係在協商合意範圍內為之。再查，本件被告於民國95年1月22日施用第1級毒品海洛因，嗣於同年月23日下午3時許，為臺北縣政府警察局新店分局員警查獲並報告臺灣臺北地方法院檢察署偵查，經該署檢察官以95年度毒偵字第456號案件偵查後，認與前起訴被告涉嫌施用第1級毒品之犯行（偵查案號：同署94年度偵字第1390號）有修正前刑法連續犯之關係，分別移送臺灣臺北地方法院、本院併案審理，經法院認非起訴效力所及，而分別予以退回（臺灣臺北地方法院94年度訴字第792號；本院95年度上訴字第3931號。見毒偵字第2738號卷第2頁至第9頁；毒偵字第343號卷第2頁至3頁反面）。檢察官改以與原法院所受理被告所犯施用第2級毒品安非他命犯行之案件（起訴案號：同署95年度毒偵字第2738號；原審案號：95年度易字第2487號），具有相牽連關係，於96年2月15日追加起訴後，經原審法院以上揭95年度易字第2487號案件，已於96年1月24日辯論終結（偵字第9009號卷第11至第15頁；該案件嗣由本院以96年度上易字第425號判決駁回被告上訴確定；見同上偵查卷第6頁至第10頁），其追加起訴之程序於法未合，而諭知不受理後，始再由檢察官分案並提起公訴，有卷附上揭判決可稽，原審就本件被告施用第1級毒品之犯行，核無應諭知免刑、免訴、不受理或上揭其餘不得為協商判決之情形，且係在協商合意範圍內為之。被告徒執一己之說詞，以本件檢察官起訴顯有錯誤，或謂本件業經法院為不受理之判決，原審竟再為有罪之諭知，有適用法則不當之違法云云，指摘原判決違法而提起上訴，自屬法律上不應准許，且無從補正。本件上訴為不合法，爰不經言詞辯論，逕予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。