臺灣高等法院96年度上訴字第4593號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4593號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第363號，中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第732號、第979號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）88、89年間因施用毒品等案件，經臺灣新竹地方法院先後以88年度毒聲字第1590號、89年度毒聲字第 993號裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官分別以88年度偵字第4989號、第5655號及89年度毒偵緝字第145號為不起訴處分確定在案，又於89年10月間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2662號裁定令入戒治處所施予強制戒治，嗣於90年8月28日經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1371號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，因於保護管束期間違反保護管束應行遵守事項，且情節重大，再經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1760號撤銷停止戒治並令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年8月2日戒治期滿釋放出所。另於90年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院90年度易字第200號判決判處有期徒刑5月確定；復因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新竹地方法院 89年度訴字第672號判決分別判處有期徒刑 10月及5月，並定其應執行刑有期徒刑 1年確定，上開二案經接續執行並再經臺灣新竹地方法院以 91年度聲字第225號裁定定其應執行刑有期徒刑1年5月確定，於 93年2月19日假釋出監。又因施用毒品等案件，經臺灣新竹地方法院以91年度訴字第1號判決判處有期徒刑1年及7月，並定其應執行刑有期徒刑 1年4月，再因施用毒品案件經臺灣新竹地方法院 93年度訴字第441號、94年度易字第103號及94年度訴字第439號判決分別判處有期徒刑8月、7月及9月確定，上開三案經臺灣新竹地方法院院以94年度聲字第853號裁定定其應執行刑有期徒刑1年10月，與上開假釋經撤銷後之殘刑接續執行，於95年10月24日假釋出監，嗣因有違反保護管束之情形，經撤銷假釋，於96年5月23日入監執行殘刑，於96年7月16日執行完畢（不構成累犯）。

二、詎甲○○猶未戒除毒癮，於上開強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，分別於（一）96年3月15日下午4時許為警採尿前分別回溯26小時及96小時內之某時，在新竹縣某不詳地點，以將海洛因摻水注入針筒注射皮膚之方式，施用第一級毒品海洛因一次，另將安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次，經警於96年3月15日下午2時20分許，在其友人新竹縣竹東鎮○○路○段360巷18號住處內查獲；（二）96年 4月29日上午10時許，在新竹縣竹東鎮○○路竹東大橋下，以將海洛因摻水注入針筒注射皮膚之方式，施用第一級毒品海洛因一次；（三）96年4月29日下午4時許為警採尿前回溯96小時內之某時，在新竹縣某不詳地點，以將安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食之方式，施用第二級毒品安非他命一次。經警於96年 4月29日上午11時40分許，在新竹縣竹東鎮○○街 13巷1號前查獲，並當場扣得其所有之第一級毒品海洛因47包（包裝總重 12.18公克，總淨重4.51公克）、毒品分裝袋5大包（共500個），另經警分別採集其尿液送驗，因而查悉上情。

三、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時供承不諱在卷，並有經警於上開時地查獲被告所有供施用之第一級毒品海洛因 47包及毒品分裝袋5大包扣案可稽，而被告於上開時地先後為警查獲後，經警分別採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，發現均呈嗎啡類及安非他命類陽性反應，有該公司96年3月28日、96年5月10日出具之濫用藥物檢驗報告各乙紙在卷可參，另該扣案之毒品海洛因四十七包，經送請法務部調查局鑑定結果，發現確含有海洛因成分（空包裝總重 12.18公克，合計淨重4.51公克），亦有該局96年6月17日調科壹字第09623051410號毒品鑑定書乙紙在卷可稽（見原審卷第30頁），是被告上揭自白堪認與事實相符，事證明確，被告犯行，應堪認定。

三、查被告甲○○有犯罪事實欄所載之施用毒品案件，先後經觀察、勒戒、強制戒治、停止戒治、撤銷停止戒治、起訴科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於因施用毒品而經強制戒治執行完畢後五年內，再犯本件施用毒品海洛因及安非他命之犯行，核被告所為，係犯毒品危害條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第2項之施用第二級毒品安非他命罪；至被告為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而持有該第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有毒品之行為應為施用毒品之當然結果，均不另論罪。又被告所犯上開施用第一級毒品罪（96年3月15日）、施用第一級毒品罪（96年4月29日）、施用第二級毒品罪（96年3月15日）及施用第二級毒品罪（96年4月29日）四罪，方法互異，時間不同，顯係犯意各別，應予分論併罰。原審以被告上開施用第一級毒品犯行（96年 4月29日）事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查扣案之毒品海洛因於送鑑定時，經將包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，而無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，是本件扣案之毒品海洛因四十七包，經送請法務部調查局鑑定結果，發現含有海洛因成分（空包裝總重12.18公克，合計淨重4.51公克），其包裝該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品海洛因無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，原審僅就扣案之毒品海洛因（淨重4.51公克）部分諭知沒收銷毀，疏未就扣案之包裝該毒品所用之包裝袋併宣告沒收銷毀，自有未洽，是被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決關於被告被訴96年4月29日施用第一級毒品部分犯行既有可議，自應與定執行刑部分併由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不良，前已因施用毒品犯行受觀察勒戒，猶未能確實戒除毒害，仍有吸毒成癮之舉，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未害及他人，及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就此部分所犯施用第一級毒品罪（96年 4月29日），仍量處有期徒刑六月。至扣案之毒品海洛因四十七包（空包裝總重12.18公克，合計淨重 4.51公克），其包裝各該毒品之包裝袋雖非屬毒品，惟包裝袋既與毒品安非他命及大麻無法完全析離之，自應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，另扣案之毒品分裝袋5大包（500個），為被告所有供本件犯罪所用之物，應依刑法第38 條第1項第2款之規定沒收之。至原審就被告施用第一級毒品犯行（96年3月29日）及施用第二級毒品犯行（96年3月29日、96年4月29日）部分，以事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段及第38條第1項第2款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條之規定，並審酌被告之素行不良、犯罪之動機，迭因施用毒品犯行受觀察、勒戒，猶不知悔悟，復犯本件犯行，惟犯罪後坦承犯行等一切情狀，就所犯上開各罪，分別量處有期徒刑七月、四月、三月，並以被告於96 年3月15日所犯施用第一級、第二級毒品之犯行，犯罪時間均係在 96年4月24日以前，合於減刑條件，依中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，經核認事用法，並無違誤。被告雖具狀提起上訴，惟並未到庭為何陳述，而其上訴意旨翻異前詞，否認有上揭犯行，尚難認有理由，應予駁回，並與上開撤銷改判部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。