臺灣高等法院96年度上訴字第5211號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5211號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案臺灣臺北監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第798號，中華民國96年10月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1299號、第1300號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，經臺灣臺北地方法院裁定停止戒治交付保護管束，並於91年2月8日強制戒治執行完畢。再因偽造文書、竊盜案件，經臺灣板橋、士林地方法院分別判處有期徒刑5月、8月確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，上開3罪經定應執行有期徒刑1年5月確定。又因偽造文書、竊盜案件，經臺灣臺北、士林地方法院分別判處有期徒刑3月、6月確定，上開2 罪經定應執行有期徒刑8 月確定。另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑1 年確定，以上三罪接續執行，及至92年7月1日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束；原迄93年5 月20日始縮刑期滿，惟於保護管束期間內再犯攜帶兇器竊盜、連續施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院撤銷上開假釋，入監執行上開殘刑10月又19日，攜帶兇器竊盜、施用第一級、第二級毒品部分，分經臺灣士林地方法院各判處有期徒刑11月、10月、8 月，與上開案件接續執行，甫於96年4 月30日因縮短刑期假釋出監，96年11月22日假釋期滿；竟於假釋期間，基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命；檢察官誤為安非他命）之概括犯意，分別於附表所示時地，施用海洛因2次及甲基安非他命3次，先後為警查獲，並扣得如附表所示海洛因1 包（淨重0.20公克，包裝重0.18公克）、安非他命3包（其中2包驗餘總淨重1.19公克；另1包驗餘毛重0.677公克、注射針筒2支等物。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告尿液送請檢驗，經以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/ MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年6 月27日濫用藥物檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司96年7月2日、96年8 月13日之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參，復有甲基安非他命3包、海洛因1包及注射針筒2支扣案可考。又扣案之3包白色透明結晶分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司及臺北市政府警察局檢驗結果，其中2 包檢驗出安非他命、甲基安非他命、二甲基安非他命成分（驗餘總淨重1.19公克），另1 包檢驗出甲基安非他命成分（驗餘毛重0.677 公克；未檢驗出安非他命）；再扣案之白粉1 包經送請法務部調查局檢驗結果，含海洛因成分（淨重0.20公克，包裝重0.18公克）；有臺灣檢驗科技股份有限公司96年6 月28日之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局96年6月25日北市鑑毒字第584號鑑驗通知書、法務部調查局調科壹字第09623055810 號鑑定書在卷可參。足見被告自白施用毒品犯行，確與事實相符。

二、按甲基安非他命之檢驗按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5 ；人體若施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命（法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980 號函參照）。則人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。本件被告尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，應係施用甲基安非他命。檢察官認被告係施用安非他命，尚有誤會。

三、查被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，經臺灣臺北地方法院裁定停止戒治交付保護管束，並於91年2月8日強制戒治執行完畢。本件被告施用毒品時間，距該次強制戒治雖已逾5 年以上。惟92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5 年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決可資參照）。本件被告於前次強制戒治執行完畢釋放後5 年內，即於93年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院各處有期徒刑10月、8 月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告既於91年2月8日強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，自與毒品危害防制條例第20條第3項所規定「5年後再犯」情形不合。事證明確，被告施用海洛因及甲基安非他命犯行均堪認定。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開各罪間，犯意各別，構成要件不同，應分論併罰。

六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告因偽造文書、竊盜案件，經臺灣板橋、士林地方法院分別判處有期徒刑5月、8月確定；復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，上開3罪經定應執行有期徒刑1年5月確定。又因偽造文書、竊盜案件，經臺灣臺北、士林地方法院分別判處有期徒刑3月、6月確定，上開2罪經定應執行有期徒刑8月確定。另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑1年確定，以上三罪接續執行，及至92年7月1日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束；原迄93年5 月20日始縮刑期滿，惟於保護管束期間內再犯攜帶兇器竊盜、連續施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院撤銷上開假釋，入監執行上開殘刑10月又19日，攜帶兇器竊盜、施用第一級、第二級毒品部分，分經臺灣士林地方法院各判處有期徒刑11月、10月、8月，與上開案件接續執行，甫於96年4月30日因縮短刑期假釋出監，96年11月22日假釋期滿，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告於假釋期間再犯本件施用毒品犯行，核與刑法第47條累犯要件不合，原審論以被告累犯，顯有不當。檢察官上訴，指摘及此，為有理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經強制戒治、判處罪刑，猶再犯本案，情節非輕，同時參酌被告犯罪動機、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行等一切情狀，就施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處如附表所示之刑，應執行有期徒刑1年7月。扣案之海洛因（淨重0.20公克）及甲基安非他命（其中2包驗餘總淨重1.19公克；另1包驗前毛重0.69公克，淨重0.49公克，因鑑驗使用0.013 公克，驗餘毛重0.677公克，淨重0.477公克），為查獲之第一級、第二級毒品，不問屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之；扣案包裝海洛因之包裝袋1只及包裝甲基安非他命之包裝袋3 只，具有防止本件海洛因及甲基安非他命裸露、逸出及潮濕並便於攜帶之功用，及扣案之注射針筒2 支，均屬被告所有供施用海洛因及甲基安非他命所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。