臺灣臺北地方法院104年度訴字第287號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第287號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

王炳耀

指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5908號、104年度偵字第6258號），本院判決如下：

主文

事實

一、王炳耀明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：

（一）以如附表二編號一至三所示之聯繫工具與周士堯繫聯後，先後於如附表二編號一至三所示時間，在如附表二編號一至三所示地點，以如附表二編號一至三所示之金額，販賣如附表二編號一至三所示數量之第二級毒品甲基安非他命予周士堯，並向周士堯收取如附表二編號一至三所示金額之購毒價金。

（二）以如附表二編號四所示之聯繫工具與張新中繫聯後，於如附表二編號四所示時間，在如附表二編號四所示地點，以如附表二編號四所示之金額，販賣如附表二編號四所示數量之第二級毒品甲基安非他命予張新中，並向張新中收取價值新臺幣（下同）3000元之華碩牌中古電腦1台、鋁梯1個、汽車電視1個以作為販賣毒品之對價。嗣經警持本院核發之搜索票，於民國104年2月12日前往新北市○○區○○○路000巷00號2樓之1王炳耀居處執行搜索及逮捕王炳耀，並扣得如附表三所示之物，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條、第159條之1分別定有明文。查本件認定被告犯罪事實之供述證據之證據能力，檢察官、被告王炳耀及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，亦堪認均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字第5908號卷第7頁反面至第11頁、第124至125頁，本院卷第170頁至174頁），核與證人即購買毒品者周士堯、張新中於警詢、偵訊時證述情節大致相符（見偵字第5908號卷第18至21頁、第26至28頁、第120至122頁，並有通訊監察譯文1份（見偵字第5908號卷第12至17頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份（見偵字第5908號卷第47至49頁、第112至113頁）及扣案如附表三編號一、二所示之物在卷可憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。又衡以販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告有如附表二所示4次販賣第二級毒品犯行，業經被告供承在卷，是被告販賣第二級毒品，藉此牟取價差利潤以營利之意圖，自堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告4次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後4次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，應分論併罰。被告雖辯稱：4次販賣第二級毒品犯行，係於1個月內，基於同一犯意接續實施，應有集合犯之適用云云，惟按所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，故將各自實現犯罪構成要件之多數行為，論以一罪。而所謂接續犯係指行為人侵害同一法益之形式上多次行為，若時空上具有密接性，因各行為之獨立性極為薄弱，雖有複次舉動，依社會通念仍僅評價為一行為一罪者而言。觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之意，故販賣毒品罪難認係集合犯。多次販賣毒品之犯行，若時空上不具有密接性，自應一罪一罰（最高法院98年度台上字第6107號判決意旨可資參照）。本件被告所犯4次販賣第二級毒品犯行之時間均有相當間隔，販賣對象及地點亦幾乎不同，可清楚加以區分，難認有何時空上之密切關係，且亦無從認定立法者本即預定毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行，依上揭說明，自無從以集合犯論之，是被告所辯自無可採。

（二）被告前①因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以96年度易字第1581號判決判處有期徒刑7月確定；

②因犯竊盜罪，經士林地院以96年度易字第2389號判決判處有期徒刑1年確定；③因2次犯施用第一級毒品罪、3次犯施用第二級毒品罪，經士林地院以96年度訴字第798號判決分別判處有期徒刑7月、8月、6月、7月、8月，嗣經

判決撤銷原判決，並分別改判處有期徒刑6月、7月、5月、6月、7月確定；④因犯施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，經士林地院以96年度訴字第982號判決分別判處有期徒刑1年2月、1年確定；⑤因犯施用第二級毒品罪，經士林地院以96年度易字第1877號判決判處有期徒刑6月確定。上開各罪所判處之刑，嗣經臺灣高等法院以97年度聲字第2248號裁定應執行有期徒刑5年6月確定，於100年8月5日假釋出監併付保護管束，至101年11月11日縮刑期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件4次販賣第二級毒品之有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂偵查及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。查被告就其所犯本件販賣第二級毒品犯行事實，已於偵查中及本院審理時均自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告雖辯稱其於警詢中已向臺北市政府警察局刑事警察大隊提供毒品上游之電話以供追緝，且已供出毒品來源相關細節，並指認毒品上游，應有毒品危害防制條例第17條1項減刑規定之適用云云，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵致無法調查，或有調查或偵查犯罪職權之公務員，已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，均與上開之規定要件不合（最高法院101年度台上字第3290號判決意旨參照）。從而，並非犯罪行為人一供出毒品來源之人即可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，必其供出毒品來源之相關資料，經偵查機關調查因而查獲其人與犯行，始有適用該規定之餘地。查被告於警詢及偵訊時雖曾先後供出毒品來源為真實姓名年籍不詳綽號「小隻」、「阿福」之人，並提供「小隻」、「阿福」使用之行動電話供臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，然臺北市政府警察局刑事警察大隊及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官並未因而查獲相關犯嫌等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年11月5日北市警刑大八字第10433399600號函、臺灣臺北地方法院檢察署北檢玉月104偵5908字第77006號函各1紙在卷可據（見本院卷第100至101頁），足見本案並未因被告之供述而查獲毒品來源之正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地，是被告所辯，尚非有據，自難憑採。

（四）次按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨可參）；販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，本案被告販賣第二級毒品之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，惟被告販賣第二級毒品數量及交易所得非鉅，至多為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，倘仍科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，本院因認被告所犯本件4次販賣第二級毒品之犯行，縱然科以毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑度佐以上述刑法第47條第1項及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以先加後減其刑後，處以最低本刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，酌減其所犯各次販賣第二級毒品罪之刑。

（五）爰審酌被告前已多次因施用第一級毒品及第二級毒品犯行，經法院判處罪刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可見被告確實長期染有施用毒品惡習，其應深知甲基安非他命為第二級毒品，係毒品危害防制條例明文嚴禁持有、販賣之違禁物，又參酌其自述為高職肄業之智識程度，無明顯不足或較一般人低落之情形，且其原從事水電工作，每月收入約4萬5000元，經濟狀況尚佳，竟仍基於營利之犯意，無視國家禁令，販賣足以嚴重戕害人體身心健康之第二級毒品，助長毒品流通，戕害國民身心健康，其行為本應予嚴厲之非難，惟念及被告販賣第二級毒品之數量及所得非鉅，且被告於犯罪後自始即能坦承犯行，顯有悔意，態度尚佳，復斟酌其素行情況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一所示之宣告刑，並依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

（六）沒收

1.按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收自應一律適用裁判時之相關規定，合先敘明。

2.又毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，修正後則規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，考其立法意旨略謂：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第一項，擴大沒收範圍，使犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」等旨，再參酌本次刑法修正關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，可見關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.扣案如附表三編號一、二所示之物為供被告犯如附表二所示各次販賣第二級毒品罪所用之物，未扣案之門號0000000000號之行動電話1支、門號0000000000號之行動電話1支，分別係供被告犯如附表二編號一至三及附表二編號四所示販賣第二級毒品罪所用之物等情，業經被告供承在卷（見本院卷第172至174頁），且無證據顯示未扣案之門號0000000000號之行動電話1支、門號0000000000號之行動電話1支業已滅失，且本院審酌上開物品如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自均應依105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於被告所犯各該販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收。另因附表三編號一、二所示之物均已扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之問題，爰僅就未扣案之上揭行動電話2支，併依修正後刑法第38條第4項諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.本件被告就附表二編號一至三所示販賣第二級毒品罪所得各為現金1500元，就附表二編號四所示販賣第二級毒品罪所得則為價值係3000元之華碩牌中古電腦1台、鋁梯1個、汽車電視1個，應已由被告取得，依修正後刑法第38條第1項前段規定，應予沒收，且該等財物均未扣案，爰併依刑法第38條之1第3項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

5.至扣案如附表三編號三所示之物，並無證據顯示與被告本件4次販賣第二級毒品犯行有關，亦非屬違禁物；扣案如附表三編號四至六所示之物，則係被告施用第二級毒品所用之物等情，業經被告供承在卷（見本院卷第172頁），亦無證據可證與被告本件販賣第二級毒品犯行有關聯，爰均不為沒收之諭知。

6.末按，本次刑法修正已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，並配合刪除刑法第51條第9款「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定，另增訂刑法第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定。是本次刑法修正後，關於沒收已無定應執行刑之問題，依修正後之刑法第40條之2第1項規定，被告所犯各次販賣第二級毒品罪主文所宣告沒收之物，自應併執行之，特此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第47條1項、第59條、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉承武到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 汪怡君