臺灣高等法院96年度上訴字第882號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上訴字第882號

上訴人

甲○○

即被告

　　　　　　　　　　（另案在臺灣台南監獄執行）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第3591號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第7630號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十八年度毒聲字第一一五五號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年五月三十一日以八十八年度偵字第一０七八六號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院臺灣板橋地方法院於八十八年十一月五日以八十八年度毒聲字第七０二０號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第二四一六號為不起訴處分確定。又於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於八十八年十二月二十一日以八十八年毒聲字第三二０七號裁定強制戒治，嗣於八十九年六月十二日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，再經裁定撤銷停止戒治，於九十年五月七日繼續執行強制戒治至九十年九月二十二日執行期滿釋放。其於八十九年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院八十九年度北簡字第二九五號判處有期徒刑五月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院八十九年度南簡字第六九五號判處有期徒刑五月確定（已於九十年六月十二日易科罰金執行完畢，不構成累犯）；嗣甲○○再因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用第一、二級毒品、贓物及偽造文書、詐欺等案件，經法院分別判處應執行有期徒刑六月、有期徒刑一年、有期徒刑六月、有期徒刑三月確定，並經裁定應執行有期徒刑二年三月確定；上開未執行之有期徒刑五月及有期徒刑二年三月經接續執行合併計算刑期後，於九十二年五月二十二日縮短刑期假釋出監，所餘刑期應於九十三年三月二十七日屆滿；惟甲○○於假釋期間內，復因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第三七二號分別判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月，經本院及最高法院駁回上訴確定，上開假釋亦經撤銷（目前正在執行中）：復於九十四年間再犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院九十五年度訴緝字第二四七號判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定。詎甲○○仍不知悔改，於九十五年十一月八日凌晨一時許，駕駛不詳姓名成年友人之自用小客車，在臺北縣土城市○○路某處之路邊車內，以將海洛因及安非他命粉末均摻入香煙內點火吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次；嗣於同日凌晨一時三十分許，在臺北縣土城市○○路一段一六九號前為警查獲，並扣得甲○○所有之海洛因一包（淨重０‧五九公克）、及安非他命一包（淨重０‧六二公克，驗餘淨重０‧六一公克）。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案原審係適用簡式程序審判，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，其證據調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一、及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。

二、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，被告為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀確認檢驗之檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物檢驗報告及尿液簡體委驗單可稽（原審卷第一０二、一０三頁），並有扣案之海洛因及安非他命各一包足憑。扣案之海洛因一包經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，確含第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０‧五九公克，有該局九十五年十二月十二日調科壹字第０九五二三０四六０九０號鑑定書可考（原審卷第九十八頁），扣案之安非他命一包經臺北市政府警察局鑑定結果，檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分，淨重０‧六二公克公克，取０‧０一公克化驗，餘０‧六一公克，亦有臺北市政府警察局九十六年一月二十二日北市鑑毒字第八四二號鑑驗通知書可按（原審卷第一０六頁）。足認被告上開自白係出於自由意志且與事實相符。又被告於八十八年間因施用毒品案件，兩度經裁定觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，而由檢察官分別為不起訴處分確定，復於八十八年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院於裁定強制戒治，嗣於八十九年六月十二日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，再經裁定撤銷停止戒治，於九十年五月七日繼續執行強制戒治至九十年九月二十二日執行完畢釋放。釋放後復於五年內又因施用第一、二級毒品，多次經法院判處罪刑確定，其中於九十三年經臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第三七二號分別判處有期徒刑十月、八月，復於九十四年間再犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院九十五年度訴緝字第二四七號判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定等事實，有本院被告前案紀錄表可憑；其在本案之犯行，雖在強制戒治釋放後五年以後，然而其既在五年以內已經再犯施用毒品罪並經判決確定，本次犯行自應追訴處罰（參見最高法院九十五年度台非字第五九號判決意旨）。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。

三、被告提起上訴雖另辯稱：其因施用第一級、第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院九十五年度訴緝字第二四七號於九十五年十一月三十日判處應執行有期徒刑一年四月，於同年十二月二十八日確定，本件被告施用毒品之犯罪日期為九十五年十一月八日，為前案宣示判決前所犯，與前案有接續犯或集合犯之包括一罪關係等語。按被告前經臺灣板橋地方法院九十五年度訴緝字第二四七號刑事判決（下稱前案）依連續施用第一、二級毒品罪責分別判處有期徒刑十月及八月，應執行有期徒刑一年四月確定之事實，固有本院被告前案紀錄表及該案之刑事判決書可稽。惟查前案認定被告施用第一級毒品海洛因、及第二級毒品安非他命之犯罪時間，均係自九十四年七月五日後起至九十四年十月二十三日止，本案被告施用第一、二級毒品之犯罪時間則為九十五年十一月八日，其間刑法業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，修正刑法已刪除連續犯之規定，而被告前案之犯罪時間在刑法修正施行前，本案之犯罪時間在刑法修正施行前，兩者間已無連續犯之裁判上一罪關係可言。又被告在前案與本案之犯罪時間相距已經長達一年四月有餘；而前案被告係分別施用海洛因及安非他命，本案則係將海洛因及安非他命粉末混合摻雜於香菸內同時施用，兩者之施用方式及犯罪行為態樣一不相同；無論由主觀犯意及客觀行為觀察，均難認係本於一次犯罪決意或由於犯罪行為本質而生之多次犯罪行為，兩者間亦無所謂接續犯或集合犯之可言。被告所辯要無足採。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪；其施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人疏未審酌被告係以一行為同時施用第一、二級毒品之犯罪行為態樣，而認被告所犯上開二罪應予分論併罰，尚有誤會。

五、原判決對被告予以論科，固非無見。然查扣案之第二級毒品安非他命淨重０‧六二公克公克，經採取０‧０一公克化驗，尚餘０‧六一公克，業經前述臺北市政府警察局鑑驗通知書載明，原判決未及審酌該鑑驗結果，致認定及諭知沒收銷毀扣案之安非他命數量均為淨重０‧六公克而與實際不符，仍有未合。被告提起上訴，以本案犯罪事實為前案確定判決效力所及為由指摘原判絕不當，雖無理由，然原判決既有瑕疵，仍屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告前已因施用毒品而受不起訴處分之寬典，並多次經法院論罪科刑，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因一包（淨重０‧五九公克）、及安非他命一包（驗餘淨重０‧六一公克），分別為查獲之第一級毒品及第二級毒品，均應依法宣告沒收銷燬。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。