臺灣高等法院96年度上訴字第1601號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1601號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1976號，中華民國96年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2922號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用第一級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第1806號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以93年度毒聲字第450號裁定送強制戒治1年，嗣經原審以94年度毒聲字第10號裁定停止強制戒治，剩餘戒治期間付保護管束，於民國94年6 月15日保護管束期滿未經撤銷視同強制戒治期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於95年1月27日，以95年度戒毒偵字第7號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，於95年8 月12日為警採尿時回溯26小時內之某時，在其位於臺北縣石碇鄉永定村蚯蚓坑15號之住處，以針筒施打之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1 次，嗣為警依法採尿送請鑑驗後呈安非他命類、鴉片類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○對於前揭事實於原審審理時坦承不諱，且其於95年8 月12日經警通知到案時所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，復依氣相層析質譜議法確認檢驗結果，確呈安非他命類、鴉片類陽性反應，有該公司於95年8 月25日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局新店分局偵辦毒品案件應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 紙在卷可稽（見95年度毒偵字第2922號卷第7頁、第9頁），足徵被告任意性自白與事實相符。又被告前因施用第一級毒品案件，經原審以92年度毒聲字第1806號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以93年度毒聲字第450號裁定送強制戒治1年，嗣經原審以94年度毒聲字第10號裁定停止強制戒治，剩餘戒治期間付保護管束，於94年6 月15日保護管束期滿未經撤銷視同強制戒治期滿等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷第3 頁至第11頁）。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、按施用海洛因、安非他命等毒品後會影響記憶能力及自主神經系統，判斷力及意志力亦均受限制，甚至引起精神錯亂，抑制呼吸，嚴重戕害人之身心健康，危害社會，故依據毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別列為第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用、持有。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，既均意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一、二級毒品，係一行為同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，爰審酌被告正值青年，不思上進，沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品僅有一次等一切情狀，量處有期徒刑柒月。

三、經核原審認事用法均無不合，審酌刑法第57條各款情形後之量刑亦稱適當，檢察官上訴意旨略以：被告於96年1 月18日上午9 時19分回溯26小時在不詳處所吸用第一級毒品部分，與本件為集合犯包括一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理云云。惟查：

⒈刑法第56條連續犯之規定，於94年2月2日經修正公布刪除，自95年7月1日起施行，而連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，應認係數罪併罰（最高法院95年度臺上字第4112號判決參照）。而關於上開判決所提及之「包括一罪」，雖未曾明文於刑法條文上出現，然依我國實務判決近年來均認為其範圍應係涵蓋「接續犯」及「集合犯」二概念。而所謂接續犯者，係指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例、95年度臺上字第1331號、95年度臺上字第3190號判決參照），另就集合犯之觀念而言，若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度臺上字第4536號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第5315號判決參照）。

⒉查上訴意旨所稱之被告之犯行部分，與本案事實欄所認定被告施用毒品之犯罪時間業已有間隔，地點亦不相同，尚難認係於同時同地或密切接近之時、地所實施，或各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開而應在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論為包括一罪之接續犯之情形，本院因認尚難遽認被告此部分施用毒品犯行與本案論罪科刑部分有接續犯之包括一罪關係。再被告所違反之毒品危害防制條例第10條施用毒品罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包括一罪，本院因認上訴意旨所指之施用毒品之犯行，於刑法評價上，並不符合係在密切接近之一定時空，持續實行之一個延續性之行為觀念，是此部分與前開論罪科刑部分，顯然無上訴意旨所稱之集合犯包括一罪關係，非起訴效力所及，是檢察官之上訴，核無理由，應予以駁回。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官 張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。