臺灣高等法院96年度上訴字第1881號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1881號

上訴人

台灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於台灣新竹監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第198號，中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第461號），提起上訴，及移送併辦（併辦案號：同署96年度毒偵字第122、526、575號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年7月14日以87年度毒聲字第251號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月3日執行完畢，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以87年度毒偵字第3637、3638、4158、4622號為不起訴處分確定。復因施用第

一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年10月13日以87年度毒聲字第721號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以87年度毒聲字第1018號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於88年5月10日再以88年度毒聲字第745號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於同年9月15日經該院以88年度毒聲字第1770號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，再經該院以89年度毒聲字第653 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至89年3月9日保護管束期滿執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於91年9月30日以91年度毒聲字第933 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年10月21日執行完畢。刑責部分則由該院以91年度訴字第624號判決各判處有期徒刑1年、8月，嗣因上訴，經本院於92年3月31日以92年度上訴字第123號判決，就施用第一級毒品部分撤銷原判決，改判有期徒刑1年，就施用第二級毒品部分駁回上訴確定，並與其於91年間另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及贓物等案件（由臺灣新竹地方法院以91年度訴字第675號判決各判處有期徒刑1年3月、4月，應執行有期徒刑1年5月確定），由同法院以92年度聲字第1141號裁定合併定應執行有期徒刑2年11月確定，於95年3月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束。再經撤銷假釋，甫於95年10月27日縮刑期滿執行完畢。

二、詎甲○○仍未能悔改，於上開強制戒治執行完畢後5年內，基於接續施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年12月15日起，在新竹市○○路82巷6號住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，約2、3天施用1次。經警先後於㈠95年12月15日19時許，在新竹市○○路252號前查獲，並扣得甲○○供己施用之第一級毒品海洛因4包（合計淨重0.26公克，空包裝總重0.96公克）及非屬海洛因之白色粉末1包（淨重0.11公克，空包裝重0.21公克）。㈡96年1月19日18時40分許，為警在新竹市○○路72號2樓友人林英男住處查獲。㈢96年1月31日19時20分許，在新竹市○○路○段239號「昌益加油站」前，為警查獲，並扣得其為友人購買之注射針筒2支。㈣96年2月2日19時30分許，在新竹市○○路○段與愛文街交叉路口遇警方盤查，甲○○迅將供己施用之海洛因殘渣袋1只（殘渣無法析離）放入口中嚼食，為警自其口中起獲該只海洛因殘渣袋而查獲上情。

三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院坦承因有毒癮，以摻入香菸點燃吸食方式，約2、3天施用1次等情不諱，且歷次經警採集之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司96年1月17日出具之送驗檢體編號「A-584」濫用藥物尿液檢驗報告、真實姓名代號對照表各1份（見96年度偵字第44號偵卷第39、40頁），及昭信科技顧問股份有限公司96 年2月14日出具之送驗檢體編號「B-111」、96年3月6日出具之送驗檢體編號「C012」、96年3月6日出具之送驗檢體編號「C017」濫用藥物尿液檢體檢驗報告影本各1份暨真實姓名代號對照表3紙在卷可憑（見96年度毒偵字第526號偵卷第10 頁正、反面、96年度毒偵字第122號偵卷第57、58頁、96年度偵字第955號偵卷第21頁正、反面）。又扣案之白色粉末4包（合計淨重0.26公克，空包裝總重0.96公克），經送法務部調查局鑑定結果，確包含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局96年1月21日調科壹字第09623006100號鑑定書附卷足憑（見96年度偵字第44號偵卷第43頁）。另扣案之海洛因殘渣袋1只，經新竹市警察局第三分局以毒品檢驗包測試後，呈海洛因反應，亦有測試照片2紙在卷可參（見96年度偵字第955號偵卷第16頁），足認被告確有施用第一級毒品海洛因犯行。

二、又被告前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年7月14日以87年度毒聲字第251號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年8月3日執行完畢，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同日以87年度毒偵字第3637、3638、4158、4622號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年10月13日以87年度毒聲字第721號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以87年度毒聲字第1018號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於88年5月10日再以88年度毒聲字第745號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於同年9 月15日經該院以88年度毒聲字第1770號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，再經該院以89年度毒聲字第653號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至89年3 月9日保護管束期滿執行完畢。又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院於91年9月30日以91年度毒聲字第933號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於92年10月21日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份可考，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所述之罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。

四、按一犯罪類型在構成要件預定著數個同種類複數的行為，而由一個構成要件進行總體性之評價，為集合犯。而「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。又刑法修正廢除連續犯後，依修正說明四記載：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」。被告先後數次施用第一級毒品之犯行，持續且密接，核屬「集合犯」，應僅論以一罪。檢察官雖僅就被告於95年12月16日日為警採尿前26小時內某時，施用第一級毒品犯行提起公訴，然未起訴部分既與上開部分有如前所述集合犯之實質上一罪關係，自應為起訴效力所及，應併予審理。

五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑固非無見。惟①被告另有其他施用第一級毒品犯行，原審未及審酌，容有未洽。②扣案之海洛因4包，法務部調查局均有就袋內海洛因及空包裝分別論述其重量（見96年度偵字第44號偵卷第43頁），顯然包裝袋與袋內毒品並非不可析離，原審卻將扣案毒品連同包裝袋一併沒收銷燬，於法有違。檢察官上訴，認應予併辦，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治及多次判處罪刑，甫於95年10月28 日出監後，仍犯本案，足見其缺乏拒用毒品之決心，惟念施用毒品所生危害本以自戕健康為主，且被告業已坦然承認犯行及其犯罪之動機、目的、期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之海洛因（合計淨重0.26公克）、海洛因殘渣袋1只（殘渣無法析離），均為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至上開毒品外包裝袋4個，為被告所有供施用毒品所用之物，業據被告供陳在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。另於犯罪事實二㈠查扣之白色粉末1包（淨重0.11公克，空包裝重0.21公克）經送法務部調查局鑑定結果，未發現法定毒品成分，有前揭鑑定書可佐；犯罪事實二㈡在林英男住處查扣之海洛因3包、注射針筒2支、分裝匙5支、玻璃球3個、分裝袋15個、吸食器1組，被告自始均否認為其所有，辯稱：係林英男及其友人「美國」所有等語（見96年度毒偵字第122號偵卷第8頁、52頁），核與同案查獲被告林英男所陳：吸食器及玻璃球3個是伊所有，其餘毒品、注射針筒等物是綽號「美國」男子所有，放在伊房內等語相符（見上揭偵卷第13頁、第52頁），且上揭扣案物確係在林英男住處查獲，堪認被告上揭所述屬實；犯罪事實二㈢查扣之注射針筒2支，被告否認為其所有，辯稱：係為友人購買後尚未交付等語，觀諸被告歷次陳述其施用海洛因之方式，均係以摻入香菸內點火施用，並無以注射針筒施打（見原審卷第24頁、96年度偵字第955號偵卷第17頁反面），復查無其他證據證明與本件被告施用毒品犯行有關，均不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 呂丹玉