臺灣高等法院96年度上訴字第3213號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3213號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣臺北看守所羈押中）

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴更

（一）字第7 號，中華民國96年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12996 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○有輕度精神障礙，惟對外界事物仍具基本理解能力，曾於民國（下同）93年間，因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑2 月確定，而於93年5 月4 日（原判決誤載為5 月20日）執行完畢。詎其仍不知悛悔，因需錢就醫，竟意圖為自己不法之所有，於95年6 月7 日14時25分許，在臺北縣新店市○○路361 號「明德自助餐店」內，趁甲○○○不注意之際，竊取甲○○○所有置於桌上零錢盒內之現金新臺幣（下同）373 元，並於得手後往自助餐店外逃逸，惟旋為路人及嗣後到場之員警當場逮捕，始查獲上情。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人甲○○○指訴之情節相符（見偵查卷第12頁至第14頁、第50頁），並經協助追捕被告之證人朱振初證述綦詳（見偵查卷第15頁至第16頁）。此外，並有贓物領據1 紙在卷足證（見偵查卷第24頁）。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查被告行為後，刑法部分條文已於94年2 月2 日經總統令修正公佈，並於95年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。經查：

（一）關於罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「 罰金：1 元（銀元）以上。」修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告。

（二）又被告行為時之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」惟修正後之刑法第47條第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」是行為人於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利不利之情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即修正後之刑法第47條第 1項規定論處（最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議、台灣高等法院95年度法律座談會決議亦同此意旨）。

三、核被告所為，係犯行法第320 條第1 項之竊盜罪。公訴意旨雖認被告係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪。惟按刑法第325 條第1 項之搶奪罪，係指公然奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，並非出於公然奪取者，自應構成竊盜罪（最高法院22年上字第1334號判例可資參照）。經查，依被害人於警詢時證稱：被告於案發當時，係以要借廁所等語，將其置於桌上之零錢取走等語（見偵查卷第12頁），顯見被告係以此方式支開被害人，使其無法注意置於桌上之零錢盒內之零錢，並趁被害人無從注意之際而竊取桌上零錢盒內之現金373 元，核與搶奪罪之構成要件尚有不符，惟其意圖為自己不法所有之社會基本事實同一，自應變更起訴法條，附此敘明。末查被告前於93年間，因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑2 月確定，而於93年5 月4 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可參，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日經總統公布，並於同年月16日施行，被告係於96年4 月24日以前犯罪，符合該條例第2 條第1 項第3 款之規定，應予以減刑，原審未及審酌，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，應認為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有犯罪前科紀錄，素行本不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及對於他人財產所生損害尚非鉅大，與犯罪後已坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑4 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例減為有期徒刑2 月。又被告行為後，刑法第41條關於易科罰金之規定業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，即被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，然修正後之刑法第41條第1 項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前規定較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1 項之規定諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第41條第1 項，刑法第320 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第 1條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官 蔡長溪

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。