臺灣高等法院96年度上訴字第3260號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3260號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第10號，中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第1655號、第1694號、第2119號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）91年間因施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命案件，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第163號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第259號裁定送強制戒治，嗣戒治已屆滿3月，其成效經評定為合格，再由臺灣士林地方法院以91年度毒聲字第910號裁定停止戒治並交付保護管束，然其於保護管束期間因施用第2級毒品安非他命，違反保護管束情節重大，再經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第52號裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，於92年9月9日期滿執行完畢後釋放出所，而刑案部分經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第185號提起公訴，臺灣士林地方法院就其施用第1級毒品、第2級毒品犯行，以91年度訴字第400號判決處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月確定，於94年10月17日縮短刑期假釋期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放出所後5年內，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於95年8月23日下午，在臺北縣汐止市○○○路附近之友人住處，施用第1級毒品海洛因1次；又基於施用第2級毒品安非他命之犯意，自95年7月14日起至95年10月31日止，以約每2、3天施用1次之頻率，在臺北市南港區南港水廠公共廁所內、北投區或內湖區之建築工地等處，將第2級毒品安非他命置於玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，反覆施用第2級毒品安非他命多次，並分別於下列時地為警查獲：㈠95年7月18日，因係列管之毒品調驗人口，經警通知前往警局採尿後，發現其尿液呈安非他命類藥物陽性反應而查獲。㈡於95年8月24日20時許，在臺北市○○區○○街1段145 巷2弄21號樓梯間，因行跡可疑為警攔檢盤查，並扣得其所有供施用第2級毒品安非他命所用之玻璃球吸食器7個（其中1個內有安非他命殘渣，量微無法析離秤重，其餘6個未使用過）。㈢於95年11月1日零時50分許，在臺北市○○區○○街1段290巷1弄4號2樓，為警據報查獲，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局及內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原法院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第28、37-38、44-46頁），而被告先後3次經警查獲時所採集尿液，經送附表所示鑑驗機關以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗後，鑑驗結果均呈安非他命類、鴉片類陽性反應，亦有附表所示濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，並有玻璃球吸食器7個扣案可資佐證，而其中1個玻璃球吸食器內之殘渣，經以毒品檢驗袋試劑檢驗，呈第2級毒品安非他命反應，有臺北市政府警察局內湖分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單1紙存卷可參（見95年度毒偵字第1694號卷第18頁），是被告自白分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，應認與事實相符，而可採信，本件事證明確，被告施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。又被告有事實欄一所示施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治之前科紀錄，有原法院91年度訴字第400號刑事判決（見95年度毒偵字第1655號卷第24-25頁）及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見原法院卷第5-13頁），是被告於前次強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第1級及第2級毒品之罪，堪以認定，應依法論科。

二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所稱之第1級、第2級毒品，觀諸該條例第2條第2項第1款、第2款規定甚明。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。其施用第1級、第2級毒品前後持有第1、2級毒品之低度行為，為施用第1級、第2級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參照最高法院95年度臺上字第1079號判決），亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性，此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明，立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。查被告有事實欄所載之施用毒品紀錄，又以每2、3日施用第2級毒品安非他命1次之頻率，反覆施用，顯見被告確係基於多次實施犯行之集合犯決意，於密接之時，反覆持續施用第2級毒品安非他命，揆諸前揭說明，被告多次施用第2級毒品安非他命犯行即應論以集合犯之包括1罪。而被告所犯之施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見原法院卷第5-13頁），其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，且所犯時間係在96年4月24日前，符合中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款規定減刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，原判決未及審酌，即有未洽。被告上訴未附理由而空言指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告素行非佳，前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治及科刑後，竟仍無法戒除毒癮，復又再施用毒品，惟念其施用毒品乃戕害個人身心健康，尚未危及他人，其犯罪之動機、目的、手段、施用時間、施用次數及其智識程度、犯後於原法院審理時供認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別就所犯上開施用第1級毒品海洛因罪，量處有期徒刑9月及所犯施用第2級毒品安非他命罪，量處有期徒刑8月，均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定各減為有期徒刑4月又15日及有期徒刑4月，並定其應執行刑為有期徒刑8月。

四、扣案之第2級毒品安非他命玻璃球吸食器1個（內含安非他命殘渣，量微無法析離秤重），係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。又未使用之玻璃球吸食器6個，係被告所有預備供其施用第2級毒品安非他命所用之物，業據被告於原法院陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第8 庭審判長法　官　鄭文肅

附錄本案論罪科刑法條之依據：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。