臺灣士林地方法院96年度訴字第926號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第926號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○○

選任辯護人

周漢威律師

　　　　　　孫則芬律師

　　　　　　周信宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官提起公訴（96年度偵字第3397號），經臺灣嘉義地方法院諭知管轄錯誤判決移送本院，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○○前因偽造印文案件，經臺灣花蓮地方法院94年度易字第150 號判處有期徒刑8 月確定，甫於民國95年2 月20日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，利用向張雅芳借用之行動電話門號0000000000號聯絡，分別於附表一所示時、地，以附表一所示之方式販賣毒品海洛因、安非他命，予附表一所示之甲○○、乙○○、戊○○。嗣為警於95年8 月24日20時許，在其臺北市○○區○○街1 段145 巷2弄19號3 樓之住處搜索查獲，並扣得第二級毒品安非他命1包（驗餘淨重10.16 公克，起訴書誤為10.3公克）、海洛因注射針筒3 支，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查並向臺灣嘉義地方法院起訴，經臺灣嘉義地方法院判決管轄錯誤移送本院審理。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 至之5 之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1 至同條之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決參照）。被告之辯護人辯稱：證人己○○、乙○○於警詢、偵查中之證述，為審判外陳述，無證據能力云云。惟己○○、乙○○業於本院審判期日經檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，證人己○○、乙○○於警詢、偵查中之證述，已取得作為證據之資格，應有證據能力，辯護人否認上揭證據之證據能力，尚無足採。

二、次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文，所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度臺上字第1462號判決參照）。辯護人辯稱：證人丙○○之於警詢之證述未經具結，為審判外之陳述，無證據能力等語。經查，丙○○於偵查中經檢察官數度傳訊未到，經本院按址傳拘無著，有送達證書、戶役政資料、拘票在卷為憑（本院卷第91至92頁、第207 至208 頁、第217 頁），足見其所在已屬不明無法傳喚到庭。其於警詢證稱：伊向綽號「阿輝」之男子購買毒品海洛因1 萬元、毒品安非他命1,000 元等語，僅涉及丙○○個人施用毒品之購買來源，就被告丁○○○是否販賣毒品予附表一編號1 至6 所示之甲○○、乙○○、戊○○，並無證明力，被告涉嫌販賣毒品予丙○○部分既未經檢察官起訴，丙○○於警詢之證述，尚難認為係屬證明本件販賣毒品之犯罪事實存否所必要，與上揭刑事訴訟法第159 條之3 規定之傳聞法則例外情形不符，故丙○○於警詢之證述，應無證據能力。

三、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力（最高法院94年度臺上字第1785號判決參照）。證人甲○○於警詢證稱：伊於95年8 月間施用之毒品海洛因均係向「輝哥」購買，每次均買新臺幣（下同）2,000 元，數量約0.2 公克，係撥打行動電話0000000000聯絡購買毒品，通訊監察譯文為伊向「輝哥」購買毒品之交談內容等語（96年度偵字第2035號卷第18、19頁），惟於本院改稱：伊於通訊監察譯文與被告交談之內容係指借錢，每次借2,000 元，並非向被告購買毒品云云（本院卷第119 至124 頁），其於警詢之陳述顯與審判中不符。經查，證人甲○○因施用毒品案件，經警方通知到案說明時，尚無時間或動機編造與事實不一致之陳述為被告掩飾犯行，且本院審理中經提示上開警詢筆錄，甲○○表示內容正確（本院卷第123 頁），可徵該警詢筆錄並非違法取供；徵之甲○○於本院所為陳述，與其承認真正之通訊監察譯文之談話內容顯有矛盾（詳後述），且自警詢筆錄製作之原因、過程等加以觀察，應認其於警詢之證述具有較可信之特別情況，並為證明本件被告販賣毒品予甲○○之犯罪事實存否所必要，而具有必要性，爰認甲○○於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159條之2規定，應具證據能力。

四、附表二所示門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年8 月11日核發95年板檢榮恭聲監字第001008號通訊監察書所為之通訊監察紀錄，有該通訊監察書影本及通訊監察書電話附表在卷可徵（同上偵查卷第32、33頁），警方依上揭通訊監察書之許可所為之通訊監察，自屬依法取得之證據，被告自承通訊監察譯文之內容確為伊所述（本院卷第36頁），被告、辯護人均表示對該等通訊監察譯文之證據能力無意見，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告丁○○○固坦承行動電話0000000000號之門號為伊向張雅芳借用，附表二編號1 至6 所示之通訊監察譯文確為伊與甲○○、戊○○、乙○○之談話內容，惟矢口否認有附表一之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣毒品予甲○○、乙○○、戊○○，甲○○與伊之通話內容係指甲○○向伊借錢；伊與乙○○係談論施用安非他命之事，有拿威而鋼給乙○○試用；伊與戊○○合資購買毒品，通話內容係向戊○○騙錢用以買毒品云云。其辯護人辯稱：被告與甲○○、乙○○、戊○○之通話內容並未提及「海洛因」、「安非他命」之毒品名稱，且本件並未查獲海洛因，不得僅以通訊監察譯文即認被告有販賣毒品海洛因予甲○○、販賣安非他命予乙○○、戊○○之犯行云云。惟查：

(一)關於被告於附表一編號1 、編號4 至6 販賣毒品海洛因予甲○○之犯行：

1.證人甲○○於警詢證稱：伊施用海洛因及安非他命，95年8月間向「輝哥」購買海洛因約4 、5 次，每次買2,000 元，數量約0.2 公克，均係撥打行動電話0000000000與「輝哥」聯絡，警方提供之通訊監察譯文表均係伊向「輝哥」購買海洛因毒品之內容等語（96年度偵字第2035號卷第18、19頁），於本院證稱：伊天天均須施用毒品海洛因及安非他命，行動電話0000000000號係伊所使用，附表二編號1 、4 、5 、6 之通訊監察譯文內容係伊與被告之對話，平常伊稱呼被告為「大哥」即係譯文中所稱之「輝哥」；伊1 天須施用海洛因4 次解癮，安非他命之施用頻率不一定，每天均須買毒品（本院卷第118 、119 、125 頁），另依附表二編號1 、編號4 至6 之通話時間，分別為95年8 月19日、同年月22日、23日、24日，顯示證人甲○○幾乎每日與被告通話聯絡，通話內容均提及「拿2 千」、「要2 千」，與甲○○上揭警詢之證述：每次向被告購買海洛因2,000 元，約0.2 公克，95年8 月間約購買4 、5 次相符，足見證人甲○○上揭警詢之證述屬實，應可採信。

2.證人甲○○雖於偵查及本院改稱：係向被告借錢去買毒品，並非購買毒品，伊電話中所稱之「2 千元」，係指向被告借2 千元之意，附表二編號1 之譯文稱「要拿2 千」，係指向被告拿現金2 千元去買毒品；忘記附表二編號4 之譯文稱「老包」為何人；附表二編號5 之譯文稱「過去拿2 千」係向被告拿錢，被告要出門，順便與被告約見面；附表編號6 之譯文稱「要拿2 千」，亦指向被告借錢，有還才能再借云云（同上偵查卷第118 至120 頁、本院卷第119 至123 頁），惟查：證人甲○○於偵查中稱：借錢時會向被告說「輝哥，我要借2,000 元或3,000 元」、不會向被告借筆（指注射針筒）（同上偵查卷第118 、119 頁），然徵之附表二編號1、編號4 至6 之通訊監察譯文，甲○○並未向被告表示要「借2,000 元或3, 000元」；且甲○○於附表二編號5 之通話（即95年8 月23日14時40分）中向被告表示馬上過去找被告後，隨即於同日15時19分，甲○○又打電話予被告稱「輝哥你有筆嗎，能不能給我1 支」（同上偵查卷第38頁），顯與其於偵查、本院證稱「不會向被告金錢以外之其他東西」不一致；又甲○○於本院首稱：被告不見得每次都會借伊錢（本院卷第121 頁），嗣又改稱：伊每次向被告借錢，被告都有借（本院卷第124 頁），所述顯然前後矛盾；又其於本院證稱：有還才能再借（本院卷第123 頁），惟依附表二編號1 之譯文，甲○○向被告要求：「我先前欠你的2 千能不能先擱著，現在先跟你拿2 千」，被告則答稱「好」（同上偵查卷第35頁），甲○○前欠之2,000 元尚未付清，被告亦同意讓甲○○「拿2 千」，益見該等譯文所稱之「2 千」並非甲○○向被告借錢；又依通訊監察譯文所示，甲○○於95年8 月22日上午10時50分與被告通話稱：我等一下拿順便給你錢（同上偵查卷第37頁），惟甲○○於本院證稱：此通電話係伊要過去向被告拿錢（本院卷第120 頁），但如依證人甲○○所言，係要向被告拿錢，甲○○又何必陳述「順便給你錢」，足見證人甲○○於偵查、本院改稱：通訊監察內容係伊向被告借錢云云，顯屬迴護被告之詞，洵無足採。證人甲○○上揭警詢筆錄顯然較具可信性，自應以其於警詢之證述為準。

3.被告於偵查中供稱: 伊不可能借錢給甲○○（臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第3397號卷，下稱嘉義地檢署卷，第7 頁），其於本院改稱借錢予甲○○云云，顯非事實；且被告自承於95年2 月出監，經濟情況不好，從事水泥工，有工作始可支薪，每日工資1,500 元至1,800 元，最多2,000 元（嘉義地檢署卷第7 頁、本院卷第244 頁），衡以被告之收入情形，豈可能每日均借款2,000 元予甲○○？另證人甲○○於95、96年間，因施用第一級毒品海洛因，分別經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑拾月、壹年貳月確定，現尚執行中，有該判決書2 份、甲○○之前案紀錄表1 份附卷可參（本院卷第283 至288 頁、第146 至159 頁），可徵證人甲○○確有施用毒品海洛因之事實，其於警詢證稱：附表二編號1、編號4 至6 所示係被告販賣毒品海洛因予甲○○之聯絡通話內容，應可採信，被告此部分之犯行，堪以認定。

(二)關於附表一編號2 販賣毒品安非他命予乙○○之犯行：1.證人乙○○、被告就附表二編號2 之通訊監察譯文確為伊等間之對話均不否認，惟否認係被告販賣毒品安非他命予乙○○，乙○○證稱：該通話係伊以2,000 元向被告購買6 顆威而鋼，所稱「硬的」係指威而鋼，被告後來有交付威而鋼予伊，非購買安非他命云云（本院卷第238 至240 頁），惟上開通訊監察譯文中，乙○○向被告稱：「我要2 千硬的」，所指「硬的」，係毒品安非他命，業據被告供承在卷（嘉義地檢署卷第8 頁），另證人戊○○證稱：「硬的」、「糖果」均指毒品安非他命（本院卷第113 、114 頁），證人乙○○亦稱：伊有施用毒品安非他命，安非他命之代號為「糖仔」（臺語，即「糖果」，本院卷第239 頁）。衡以施用、販賣毒品之人為躲避查緝，交談時通常不會直指某種毒品名稱，而係以代號表示，「硬的」、「糖果」均係施毒者慣用之代號，用以代表毒品安非他命，此自卷附通訊監察譯文，多次通話內容均提及「硬的」、「糖果」亦可得證；且乙○○證稱其與被告認識10餘年，與被告聊天時得知被告在賣威而鋼（本院卷第237 、238 頁），若乙○○果係於與被告聊天時論及威而鋼之使用，其2 人通話時，何須再以暗語代表而不直稱購買威而鋼？且證人乙○○證稱向被告購買威而鋼乙節，業經被告於偵查中否認（嘉義地檢署卷第9 頁），乙○○自承藥房即可買到威而鋼、其不知被告販賣之威而鋼來源，不怕被告賣假藥云云，乙○○既明知藥房可買到該藥物，何須甘冒購假藥之風險，捨合法管道而私下購買？乙○○嗣又改稱：伊向被告購買之威而鋼來自藥房云云，與其前述不知藥物來源，又顯屬矛盾，益證乙○○證稱：附表二編號2之通話「硬的」係指威而鋼並非安非他命云云，殊非事實，無足採信。

2.抑且，證人乙○○自承施用安非他命（本院卷第239 頁），其於95年8 月30日經警方查獲，經採集尿液送驗，呈安非他命類陽性反應，經本院95年度毒聲字第491 號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於96年1 月23日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第1721號不起訴處分確定，有上開裁定、不起訴處分書、乙○○前案紀錄表各1 份附卷可參（本院卷第289 至292 頁、第191 至193 頁），堪認證人乙○○確有施用毒品安非他命之事實，衡以上揭通訊監察內容已表明係購買「硬的」即毒品安非他命，並明確約定購買毒品之價格、交付毒品之地點，且證人乙○○證稱被告於附表二編號2 之通話後，確有交付藥物予伊等情，足認被告於附表一編號2 所示時、地確有販賣毒品安非他命予乙○○之犯行。

(三)關於附表一編號3 販賣毒品安非他命予戊○○之犯行：1.證人戊○○證稱：附表二編號3 所示內容係伊與被告之通話，所稱「硬的」、「糖果」均係指安非他命，伊聽說被告在賣「糖果」，伊拿2,000 元予被告，表示要買安非他命，被告要伊等一下，並要伊先付錢，惟後來並未交付毒品且失去聯絡，伊僅向被告買過這1 次毒品等語（本院卷第113 至116 頁），並有附表二編號3 之通訊監察譯文可稽；證人戊○○95年8 月24日在被告住所隔鄰之21號樓梯間為警查獲持有施用毒品安非他命所用之玻璃球吸食器7 個，經採集尿液送驗，呈安非他命類陽性反應，涉犯施用第二級毒品安非他命犯行，經臺灣高等法院96年度上訴字第3260號判處有期徒刑8 月確定，有該判決書、戊○○前案紀錄表各1 份在卷可參（本院卷第293 至296 頁、第160 至168 頁），堪認證人戊○○上揭證述屬實。

2.被告雖辯稱：當時伊經濟困難，利用與戊○○之交情打電話給戊○○，以伊有毒品安非他命為由騙取戊○○金錢云云，惟查，附表二編號3 之通話係戊○○撥打予被告，而非被告撥打予戊○○，被告上揭辯解顯與事實不符；且被告以出售安非他命為由，令戊○○交付2,000 元予被告獲利，其主觀上顯有營利之意圖，客觀上亦有販賣之行為，實際上並已獲利，至被告事後是否交付毒品則非所問（最高法院93年度上字第1651號判決參照），故被告此部分之犯行，應可認定。

(四)按一般民眾普遍認知毒品海洛因、安非他命之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議、87年度臺上字第3164號判決參照），又毒品海洛因、安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之理。被告與甲○○、乙○○、戊○○間，並非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑之風險，為伊等取得毒品海洛因、安非他命；被告供稱：其向綽號「阿奇」之人購買毒品5 、6 次，每次買7 、8 萬元，向綽號「阿川」之人購買毒品2 至3 次，每次5,000 元至7 萬元不等，其每日須施用5,000 元海洛因，1 、2 萬元安非他命供施用半個月或1 個月，其於95年2 月出監後，經濟情況不佳，每日收入1,500 元至1,800 元，有工作才有收入，最多1 日2,000 元，所得大部分用來買毒品施用等語（嘉義地檢署卷第11頁、96年度偵字2035號卷第9 頁、本院卷第243 、244 頁），可徵被告本身施用毒品成癮，依其經濟狀況，僅憑工作所得顯難以支應購買施用毒品之費用；且被告為警查獲時，於其住處扣得之毒品安非他命1 包（驗餘淨重10.16公克），有內政部警政署刑事警察局鑑定書1 紙附卷可佐（本院卷第282 頁），被告供稱該安非他命係供己施用云云，依被告之資力，若非從事毒品販賣，如何有足夠金錢購買重達10餘公克之毒品安非他命?堪認被告販賣毒品海洛因、安非他命予附表一所示之甲○○、乙○○、戊○○之行為，有從中賺取利潤圖利之意圖，應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣毒品海洛因、安非他命犯行，主觀上確有營利之意圖，亦可認定。

二、綜上所述，本案事證明確，被告如附表一編號1 至6 之販賣毒品海洛因、安非他命犯行，堪予認定，應依法論科。

三、核被告丁○○○就附表一編號1 、編號4 至6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號2 、3 所為，均係犯同條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前後持有第一級及第二級毒品之低度行為，各為其販賣第一級及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯附表一編號1 至6 所示各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上揭有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，惟被告販賣第一級毒品罪部分，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。爰審酌被告意圖營利而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命供他人施用，其犯行對社會危害至深，及犯罪之手段、販賣海洛因及安非他命之數量，暨犯後猶毫無悔意，矢口否認之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就附表一編號1 、編號4 至6 所示之罪分別依法諭知褫奪公權終身，並定其應執行無期徒刑，褫奪公權終身。

四、末按「沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1 項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。」（最高法院94年台上字第5984號判決參照），扣案之毒品安非他命1 包（驗餘淨重10.16 公克），係被告供己施用，業據被告供承在卷，並無證據證明與上揭犯行有關，且經本院97年度聲字第258 號裁定宣告沒收銷燬，於97年4 月28日執行結案（本院卷第260 、279 頁），該毒品安非他命1 包既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬；未扣案之被告使用供販賣毒品犯行之前揭行動電話門號0000000000號之SIM 卡為張雅芳所有，所使用之手機無法證明係被告所有，均無從依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收；被告於如附表一編號1 至6 所示販賣毒品海洛因、安非他命予甲○○、乙○○、戊○○等人所得之款項，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表二編號1 至6 所示各次犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘扣案之注射針筒3 支，並無證據證明與被告上開犯行有關，爰不另為諭知沒收。

五、公訴意旨另以：被告丁○○○於附表三編號1 、2 所示時地，轉讓禁藥安非他命、販賣毒品安非他命予附表三編號1 、2 所示之己○○、甲○○，分別涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪云云。按：

(一)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816 號、29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。

(二)公訴人認告丁○○○另有附表三編號1 、2 所示犯行，無非係以卷附通訊監察譯文、證人己○○之證述為據。被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊並無轉讓安非他命予己○○之意，係急著用錢，擬以毒品取信己○○使己○○同意借錢予伊，並未轉讓、販賣毒品安非他命予己○○、甲○○等語。經查：

1.證人己○○證稱：伊曾於87年至89年間向被告購買毒品安非他命，於89年4 月2 日因前案強制戒治執行完畢後即未再施用毒品安非他命，卷附95年8 月19日12時58分之通訊監察譯文係被告表示有毒品要給伊看，伊藉詞毒品之品質不好拒絕，伊之經濟情況不容許再施用毒品，被告實際上並未交付毒品安非他命予伊等語（96年度偵字第2035號卷第22至23頁、第89至91頁、本院卷第128 至132 頁），依該次通訊監察譯文，證人己○○與被告對話中重覆稱「不行」、「看有沒有別種的」（上開偵查卷第34頁），與其上揭證述藉詞拒絕被告之情相符；且通話內容並未提及毒品名稱，尚難認係指毒品安非他命；進者，證人己○○堅稱自前案戒治執行完畢後即未施用毒品安非他命，而其自91年5 月28日假釋出監後並未犯施用毒品案件，有臺灣高等法院前案紀錄表1 份附卷可（本院卷第184 至190 頁），且己○○於96年1 月11日因本案接受警詢時主動要求採集尿液送驗，呈安非他命陰性反應，經警員楊子青供陳在卷（同上偵查卷第91頁），堪認己○○上開證述屬實，上揭通訊監察譯文之內容又未指明係被告轉讓禁藥安非他命予己○○，自難逕以己○○證述曾於87至89年間向被告購買毒品安非他命等語，遽認被告涉犯轉讓禁藥安非他命之犯行。

2.次查，被告與甲○○於附表三編號2 所示時間之通話內容為：「A （甲○○）: 你那裡有壯丁嗎？B （被告）：沒有。A ：人家要叫3 個。B ：晚一點再問問看。A ：好。」，有該次通訊察譯文可稽（上開偵查卷第38頁），而被告甲○○證稱：上揭對話中之「壯丁」指安非他命，伊係向被告問看看有無安非他命，被告表示沒有，並未向被告購買安非他命等語（上開偵查卷第119 頁、本院卷第122 頁），徵之甲○○於警詢時僅證稱向被告購買毒品海洛因，亦未提及購買毒品安非他命（上開偵查卷第18頁），且上揭通話內容並未提及購買之毒品安非他命價格、交付之地點，洵與買賣毒品之交易常情不符，自無從據以認定被告確有販賣該等安非他命予甲○○之犯行。

(三)綜上所述，依公訴人所舉證據，並無法證明被告丁○○○有如附表三編號1 、2 所示之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告丁○○○有上揭犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告丁○○○犯罪，此部分均應為無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第37條第1 項、第51條第4 款，判決如主文。

本案經檢察官白忠志到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 杜惠錦