臺灣高等法院96年度上訴字第3355號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3355號

上訴人

即被告

乙○○ （現於臺灣台北監獄執行中）

指定辯護人

陳豪杉律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

蔡明熙律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第98號，中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第25205號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（綽號福客多）、乙○○（綽號阿秋）係舊識，均染有吸食毒品惡習，丙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，依法不得轉讓。丙○○竟於95年11月21日約中午時，攜帶其所有黑色手拿包「內有甲基安非他命8包（共毛重捌點參克，因鑑驗使用零點零壹玖克，餘捌點貳捌壹克）、電子磅秤1個、吸管1支、燈泡1個、分裝袋20個及門號0000000000號行動電話1具」，至乙○○上揭住處，並基於轉讓之犯意，提供甲基安非他命少量（未達10公克）予乙○○施用，嗣於同日中午12時許，丙○○正欲離開之際，為警查獲，並扣得上述丙○○所有攜帶之黑色手拿包1個（內含物詳上述）。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○對上開事實欄所述之時、地轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○部分坦承不諱。而乙○○於原審亦結證：查獲當天是丙○○從包包裡面拿燈泡出來，叫我自己作吸食器請我吸，當天我有吸食。（見96年3月28日審判筆錄）等語明確，此外復有扣案之毒品8包，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司96年1月24日濫用藥物檢驗報告附卷（見原審卷第55頁）可稽。另依被告乙○○之濫用藥物尿液檢驗報告所示，其尿液中安非他命濃度分別為1093ng/ml、甲基安非他命濃度則各為16725ng/ml，有上揭檢驗公司95年12月13日所出具之濫用藥物檢驗報告（見原審卷第57頁）可憑，足見被告丙○○所轉讓者，應係甲基安非他命，而非安非他命應甚明確。被告丙○○確有轉讓第二級毒品之犯行明確，洵堪認定。

二、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。再公訴人係起訴被告丙○○販賣毒品予不特定人，與本件認定之轉讓事實在基本社會事實相同下，爰變更檢察官所起訴之法條。再丙○○轉讓之甲基安非他命並未達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準（安非他命應為10公克），即毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。

三、原審以被告二人事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①被告丙○○並無事證足以證明其有於95年11月初在台北之吳興街台北醫學院對面超商旁以不詳之數量販賣甲基安非他命予他人，原審率予認定，即有未洽。②原判決復認乙○○有於不詳之時間販賣毒品甲基安非他命2千元予丙○○，亦無確切之事證，原審率予認定，亦有未洽。（以上①、②部分本院認被告二人並無該等犯行，詳如下述）③就被告丙○○轉讓甲基安非他命予乙○○施用部分，查獲之毒品未於轉讓第二級毒品項下諭知沒收銷燬，尚有未合；④再被告丙○○轉讓給乙○○施用部分，就轉讓之量未予敘明是否有適用毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，而予加重之情。被告丙○○、乙○○就其並無販賣甲基安非他命部分，否認犯罪據以上訴，即屬可採。另就丙○○其轉讓第二級毒品部分，固經丙○○坦承犯行，但以原審量刑過重云云，惟本院認刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已考量下述被告丙○○之犯罪情狀，且於法定刑範圍量定，尚難指有過重之虞，其據此上訴，難認有理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌毒品足以導致施用人精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害他人，被告丙○○猶以轉讓他人施用，危及他人健康甚鉅，惟扣案毒品數量尚非過鉅等一切情狀，及被告丙○○直至原審辯論之時，始坦承扣案物品為其所有、犯後態度較為不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末按被告丙○○犯罪在96年4月24日以前，依96年7月16日制定施行之中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，應就其宣告刑減輕2分之1，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命8包（共毛重捌點參克，除因鑑驗使用零點零壹玖克外）（外包裝除外），係當場查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；另該8包外包裝，係被告所有為防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶之用，為供犯罪所用之物，應依同條例第19條1項之規定宣告沒收。至於電子磅秤1個、吸管1支、燈泡1個、分裝袋20個及門號0000000000號行動電話1具，與其轉讓甲基安非他命之犯行無涉，爰不予宣告沒收。

貳、被告丙○○、乙○○販賣第二級毒品部分犯罪不能證明之理由：

一、公訴意旨略以：丙○○、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於不詳時間起，以不詳之代價，在乙○○位在台北市○○區○○路4段60之1號3樓之住處內及其他不詳處所，多次販賣數量不詳之第二級毒品安非他命予綽號「阿和」或「石松林」（「石松林」係經原審檢察官到庭更正，見原審卷第257頁反面）真實姓名年籍不詳之人及其他不特定人。嗣於民國95年11月21日中午12時許，乙○○在其上開住處內，再度將第二級毒品安非他命8包交由丙○○準備販售並交付予「阿和」或「石松林」時，當場為警查獲，並扣得吸食器1個、電子磅秤1個、吸管1支、燈泡1個、分裝袋20個、第二級毒品安非他命8包、新台幣5100元及行動電話3具，而查悉上情，因認丙○○、乙○○二人涉犯有毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，亦分別有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、本件檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非以證人甲1之指證、乙○○、丙○○之供述及丙○○之綽號為福客多，而乙○○之手機簡訊中有綽號瑞卿之人留有「請問福客多那裡還有無女生（指海洛因），我弟弟要？」，暨該簡訊照片、0000000000之通聯紀錄、扣案之甲基安非他命、電子秤、分裝袋等為論據。

四、訊據被告乙○○、丙○○二人均堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，乙○○辯稱：扣案物均係被告丙○○所有，與其無涉，查獲當日其僅有吸食安非他命等語。被告丙○○固坦承扣案黑色手拿包及其內物品均係其所有；惟堅決否認販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案毒品係其向綽號「大頭」之人所買，電子秤亦係購買毒品時秤重所用，其並無販賣安非他命給阿和（或石松林）或其他人等語。經查：

㈠、經原審勘驗為被告二人供明為渠等所有之手機，扣案之乙○○二支手機0000000000、0000000000號及丙○○之手機0000000000，乙○○之上開二支手機，電話簿內固有和0000000000，瑞卿0000000000，超商0000 000000，和福0000000000。而丙○○之上開手機之電話簿亦有阿秋0000000000，阿求0000000000，另一支0000000000（未記載何人），另乙○○之電話所載之和之電話號碼即係被告丙○○之電話，則「和」當係丙○○之綽號無訛。而丙○○於警詢、偵查中數度供稱，該扣案之毒品等物，係乙○○託伊轉交給阿和之人云云，惟阿和既係丙○○本人，則乙○○殊無理由叫丙○○將扣案之毒品轉交給「阿和」，則丙○○所供，即難採信，此部分事證，難以證明。從而原審之蒞庭檢察官，將被告二人販賣之對象更正為「石松林」，業如前公訴意旨，先予敘明。

㈡、本案扣得之毒品經驗出係甲基安非他命，惟下述證人所陳，均將本案有關之毒品敘明為安非他命，則下述所臚列證人之證詞及本院所評述均以安非他命稱之。

㈢、證人即查獲本案之員警連信華於原審結證，我們到現場埋伏，是在三樓他們的套房鐵門外，他們要開門時我們才衝進去，進去時，丙○○在客廳要出門，發現壹個包包裡面是毒品，在距離丙○○比較近的地方，當時被告二人都在客廳，包包是在客廳要出大門的地方，是放在地上。包包裡面有安非他命、電子磅秤、分裝袋、燈泡吸食器。現金是在丙○○身上扣到5100元。扣到乙○○手機二支，丙○○手機一支。毒品當時他們二人都不承認，二人互推說是對方的。搜到乙○○二支手機，其中有一支motorola黑色掀蓋手機，有針對簡訊的部分照像起來，搜索時丙○○有說另一個名字（共犯或嫌疑人），但是名字我忘了，當時我們帶丙○○去樓下找，但是找不到。我們搜索之前，埋伏壹個鐘頭。壹個鐘頭之間除丙○○外，並無其他人出入。檢舉內容有提到乙○○並提到阿和要跟他買東西，但是沒有提到丙○○，也沒有形容到阿和的特徵等語。（見原審卷第134至137頁）本院以：警員查獲本案前業已在乙○○住處外埋伏1小時，除丙○○外，並未見到有人出入乙○○之住處，則丙○○所稱，乙○○囑伊將該包包帶給先前來過之阿和之人，即屬無據；況檢察官亦將「阿和」，更正為「石松林」。再以該名警員之證陳，案發當時之現場情況，係被告二人在乙○○之住處客廳，而扣案之包包（內有經檢驗為甲基安非他命毒品等物）置於地上，靠近丙○○站立處，又被告二人互推該包包非其所有等情。

㈣、再就甲1歷次證陳剖析之：

１、證人甲1於警詢指證：乙○○．．有多項的毒品前科最近1個多月前才因毒品案接受戒治處分回來，但是我在95年10月底前往探視他．．我親眼見他從身上取出安非他命交給1名綽號『阿和』之男子吸食．．我問乙○○為何接受毒品戒治後依然吸食毒品，他向我說因為剛出來經濟狀況不佳所以要靠毒品來賺錢生活。」（見95年警聲搜字第1740號卷第5、6頁）等語。

２、甲1於偵查中結證：我是在95年10月間於乙○○信義路的住處見到一堆人．．乙○○拿1小包的毒品給阿和，「阿和」亦有拿東西給乙○○，而乙○○給「阿和」錢，但沒有看過「阿和」拿錢給乙○○…我有跟他（指乙○○）講說你自己吃就算了，為何還要賣，他是跟我講說剛關出來，沒有經濟來源，只好賺差額，他就是買1千元數量的毒品，再以7、8成的量賣給他人1千元，他就是賺這個毒品的量來施用或是集中幾次賣給他人。我看到交易的情形最多2千元。」（見95年偵字第25205號卷第131頁）。

３、甲1於原審結證，（問：你有無看到乙○○把毒品交給丙○○？）答：這只是幾秒鐘的事，他們怎麼可能讓我看到。就警詢筆錄所述，我不是很清楚毒品是誰交給誰，只有看到手上拿著毒品，我確實是親眼看到的。…我看到情形，問乙○○為何要吃這東西，他告訴我，因剛關回來，沒有錢，所以要這樣，至於他到底差額、賺多少錢，我不知道，我在偵查中所述，是大概的情形，因我也沒有秤重。…有看過一次乙○○拿500元給丙○○。…我是看到丙○○之照片，承辦員警跟我說，他就是綽號「阿和」，我才知道。

４、再甲1於本院結證，其曾與另一人至乙○○住處，因乙○○住處很小，伊沒有進去，裡面連乙○○總共二男一女，其中一人為福客多，我從頭到尾都跟福客多不熟，只是看到福客多之人，而福客多、阿和即是丙○○，是後來警察打電話告訴我的。我是說看過他們當時有拿錢，好像是一仟、兩千元（這是買的人跟我說的），用途在哪裡我也不曉得，我也不知道怎麼買賣，確實有聽到，乙○○說拿錢要去買。…當時我在乙○○門口沒有進去，但是我陪要買的人去（該要買的人並非丙○○），他在門口第一時間就跟我說，他覺得份量不夠，等於買一塊錢的東西，他賺二毛錢。

５、則綜上證人甲1所歷次所證，先則證親眼見乙○○販賣安非他命給阿和之人；又改證不知毒品誰交給誰；嗣則改稱：其未進入乙○○之住處，係伊陪要買毒品之人到乙○○住處，該要買之人第一時間出來跟他講，乙○○要去買再來賣，可以賺差價云云。是甲1先於警詢中先則證稱，親眼見到乙○○拿出安非他命交給綽號「阿和」之人吸食，惟「阿和」之人係之後經警員之告知其才知道丙○○即是阿和，而伊僅看到「丙○○」之人，但當時均不知他的名字係丙○○或綽號「阿和」、「福客多」業據甲1於原審或本院結證無訛。又本件係因甲1之檢舉，而由警方向原法院聲請搜索票，有卷內聲搜卷可憑。再本案之查獲係因甲1之檢舉，而由證人即查獲本案之警員連信華帶同事7人一起至乙○○住處埋伏一小時始逮獲被告二人，亦據連信華於原審證述詳實。再甲1亦證，其僅見過丙○○之人一次（見原審卷第199頁），當時尚不知其名叫丙○○。則甲1既不知丙○○即係「阿和」，則其豈有於警詢中之檢舉筆錄中即得以指證，乙○○拿出毒品給人吸之對象即係「阿和」？亦顯示其指證尚有可疑之處。且以甲1所證，乙○○告訴他，剛出獄經濟拮据等語，則以一個經濟拮据，需靠買來安非他命，挪出少量供自己施用，再賣出去之狀況，豈有餘額以安非他命供丙○○施用，亦有不合常情之處。再就甲1所證，其見到乙○○買1千元之量再以7、8成之量賣給他人，惟本院以就甲1所證，他僅在乙○○之住處現過乙○○一次（見原審卷第191頁），其是否能見到乙○○向他人買來1千元之安非他命，又再以7、8成之量賣出，以乙○○向他人買安非他命是一個動作，賣出去又係一個動作，是否能在同一地點或同一時間為此二動作，誠屬令人懷疑？故甲1再於本院所證，其係聽陪同與伊到乙○○住處買毒品出來之人說的，亦見其歷次所言，又有不盡相同之處，其到底有無進到屋內或僅在屋外聽買毒之人講的？而本院以乙○○若真買進安非他命施用其中2、3成，再賣出去，應係非短暫之時間同時進行，雖有可能於同一地點為之，然甲1是否能在買進及賣出時在場親見親聞亦有可疑之處，故其於本院所證，係聽自買方對伊稱，買1、2千元或買來之份量不夠顯較為可信，而此部分係聽自買方所言，非甲1親見親聞，即屬傳聞證據，難以採憑。再以甲1多次所證，其僅見到乙○○交給丙○○現金500元（見原審卷第200頁反面），未見到丙○○交錢給乙○○，惟以若係乙○○販賣毒品給丙○○，則應交錢之人即係丙○○，並非乙○○，是甲1所見交錢之事，到底是否毒品交易之價錢即有可疑，況且甲1每次均證稱乙○○賣1000元之量，未曾言及乙○○有賣出500元之情，此部分所證，亦難為乙○○不利之事證。

㈤、至於證人丙○○於原審供稱：我跟他（指乙○○）買2千元．．他跟我說1克是4千元．．我認為我有半克，但是看到警察秤1袋是1克，但我之前跟他買交2千元，只有拿到1袋即1克的3分之1（見原審卷第25頁反面頁）。惟其以證人身分卻結證，係合買4000元，各出資2000元等情（見原審卷第145、146、148頁）。且以若乙○○係賣方，則丙○○於本案查獲時，豈有自身所攜帶8包之甲基安非他命出現在案發現場，而乙○○本身並無安非他命扣案，亦見丙○○並非向乙○○購買毒品之人，故丙○○該次所供，並非足採。

㈥、再丙○○是否有販賣安非他命部分，亦有下述有利之事證。

１、證人即本案檢舉之Ａ1自警詢、偵查、原審、本院均結證未見過丙○○販賣毒品給乙○○或他人之情事。

２、另乙○○雖有於警詢或偵查中供明，扣案之甲基安非他命係丙○○帶至伊住處要販賣予伊，1包1千元，因伊身上只餘85元，並無資力向其購買，彼轉頭要走，即為警查獲云云。惟該扣案之甲基安非他命倒底係何人所有，二人互有推卸，而乙○○於案發時出獄未久，為免己身再陷囹圄，故有將責任推給丙○○，亦屬常情。再若係丙○○有意帶扣案之甲基安非他命到乙○○住處賣給乙○○，最起碼亦會以電話聯絡有無購買之意願，若有再攜帶毒品前往，應不會如乙○○所供，身上帶著毒品上門詢及是否要購買之不確定態勢，而販賣毒品依一般商品之買賣模式為之，此即大大提高為警查獲之危機，應為販賣毒品之大忌，諒丙○○應不為此不智之舉，應認乙○○所供為不實在。

㈦、至公訴人嗣於原審雖更正渠等所販賣之對象應為門號0000000000號「石松林」之人，惟該門號之使用人為荊永慧，且業於93年10月5日死亡，分別有遠傳電信股份有限公司96年1月8日函及附件申請人資料、法務部戶役政連結作業系統在卷可稽，此部分指訴，自尚屬無以證明，本院無從遽採。

㈧、再乙○○於原審固經具結證稱不利丙○○之情事（即原審認定丙○○於95年11月初某不詳時間，在臺北市○○街臺北醫學院對面超商旁，以1千元代價，出售數量不詳之甲基安非他命予他人）。惟查：

１、證人即被告乙○○於原審審理時固具結證述：查獲前半個月之有一天是丙○○帶我去北投找我女友，後來途中他接到電話，有人跟他說要拿東西，就在吳興街臺北醫學院對面超商旁邊。我下車坐在機車上，他就下去拿給那個人，距離大約第三法庭應訊發言台至法官席的距離。我有看到是毒品一點點，是白色的結晶，一點點，當時安非他命很貴。我有看到對方拿1千元等語。

２、惟本院認：就乙○○所證，當時丙○○係騎機車搭載乙○○要去北投找乙○○之女友，而突然接到電話，即在吳興街台北醫學院對面之超商旁交易。然依乙○○之證述，當時乙○○、丙○○二人以要到北投去找乙○○之女友，則丙○○是否有隨時身上攜帶有安非他命，而在接到要購買毒品之電話，即能立即有毒品而得以販售他人，尚有存疑之處？再乙○○於警詢中則供係查獲前10天在吳興街目睹被告丙○○有賣毒品給一不認識之「男子」，但因其未在身邊，所以不清楚是安非他命或海洛因云云（見偵查卷16頁）。或偵查中所供，其有看過丙○○拿東西在路邊跟人交易，但不知道是不是毒品。（見偵查卷第94頁）則此二次之供述又係見到丙○○賣給一名男子，但因其不在身邊，不知道是何種毒品？亦見乙○○前後所證或所供，亦有互不吻合之處，難認其所見丙○○有販賣毒品為真正。

３、又就乙○○於原審所證，他在距離原審之應訊台至法官席之距離看到丙○○拿結晶狀之安非他命給對方云云，惟其於警詢中則供稱，因伊未在身邊所以不清楚是安非他命或海洛因云云（見偵查卷第16頁），則以其作證之時間來看，先於警詢中供稱，不知丙○○販賣給他人之毒品係海洛因或安非他命，然於原審具結，確能見清楚係結晶狀之安非他命，何以先前已不知為何毒品，之後尚能記得係結晶狀之安非他命，顯有啟人疑慮之處？次以，其所證之地點又係超商之旁邊，人來人往，乙○○既然能看得到結晶狀之安非他命與1千元之交易，則當時在附近之道路上其他人亦當能看到丙○○與該購買之人交易情況，則丙○○豈有如此大膽，忽視任何人之存在，於馬路邊交易毒品，而不畏被逮獲，乙○○所證，亦有不合常情之處。

４、再該買毒品之人係何人，並無年籍資料附卷足憑，以供本院傳喚作證。況偵查卷所附丙○○手機之通聯紀錄，係自95年11月17日起，而乙○○所證在案發（95年11月21日）前半個月應係95年11月7日左右，而卷附之通聯係0000000000，屬乙○○手機，而該支手機之通聯係自95年11月15日起。則就當時丙○○與該購買之人之電話亦無通聯紀錄可考，則單憑乙○○於原審結證，稱有見到丙○○賣結晶之安非他命給不詳姓名之人，能否採信堪疑？

５、而在扣得之包包內有扣得甲基安非他命、電子秤、分裝袋等毒品及器物，自警詢及偵查中，彼等二人皆互推係對方所有而生間隙，則乙○○在此情況下，為求報復而供出不實之丙○○有販賣安非他命給不詳之人，即有此可能，當亦不能排除有此不實之證述動機。況乙○○於本院結證時，丙○○有無向對方收錢，有無給對方毒品，其另證看得不是很清楚等語，亦見其於原審所證對被告丙○○不利部分並非真正。

６、再就乙○○之手機於95年11月21日6時16分之簡訊內容，固有「問福客多那有女生嘛我弟再（傳簡訊〝再〞應係〝在〞之錯字）」。惟以「女生」係指海洛因之密語，固據乙○○、丙○○（分於偵查、原審中）供明，亦不能反面推定丙○○有在販賣安非他命。

７、綜上，乙○○於原審結證對丙○○不利之證詞，尚無法採為丙○○在吳興街台北醫學院超商附近販賣甲基安非他命給不詳姓名之人之事證。

五、綜上，檢察官所舉或卷內所有之事證，尚無法認被告二人有販賣安非他命之犯行；此外復查無其他積極之事證足以證明被告乙○○及丙○○之販賣安非他命之犯行，則依罪疑惟輕之原則，即應為乙○○無罪之諭知，而丙○○部分本院業已變更起訴法條為轉讓第二級毒品罪，即不應再於主文為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第2項、第18第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。