臺灣臺北地方法院101年度訴字第217號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第217號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

朱柏奎

選任辯護人

陳慶瑞律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6793號、101 年度偵字第6794號、101 年度偵字第7834號、101 年度偵字第6875號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱柏奎明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為接受呂文正、程麒瑞撥入電話表示有意購毒意思之聯絡販賣甲基安非他命毒品工具，為如下犯行：

㈠朱柏奎於民國100 年11月3 日12時53分許，在其承包工程所在之臺北市中山區北安路國防部新建大樓工地，撥打電話向呂文正關心為何呂文正今天尚未撥打電話給朱柏奎，並且向呂文正催討先前毒品欠款，呂文正則表示稍後就會去找朱柏奎，隨後呂文正於同日下午1 時21分許，撥打電話予朱柏奎，表示已經抵達該處，朱柏奎即於當日下午1 時21分後之某時，在臺北市中山區北安路國防部新建大樓工地，以新臺幣（下同）500 元價格，販賣甲基安非他命約0.1 公克（可供呂文正施用2 至3 次數量）之甲基安非他命予呂文正施用。

㈡朱柏奎於101 年2 月初某日，接獲呂文正電話表示欲購買甲基安非他命毒品，呂文正旋即前往朱柏奎所在位於新北市林口區文化北路附近工地，朱柏奎即於當日12時許，在該處以500 元價格，販賣甲基安非他命（約可供呂文正施用2 、3次數量）予呂文正施用。

㈢朱柏奎於100 年11月8 日下午2 時49分許，接獲程麒瑞電話詢問有無甲基安非他命毒品，朱柏奎表示僅能提供相當於市價500 元數量（大約0.1 公克）之甲基安非他命，雙方原本約定於羅斯福路臺大附近見面，惟稍後朱柏奎又於同日下午3 時19分許，撥打電話予程麒瑞，與程麒瑞約定於臺北市內湖區舊宗路其工作之工地見面，隨即於同日在該處以500 元價格，販賣甲基安非他命（大約0.1公克）予程麒瑞施用。

㈣朱柏奎於100 年11月13日多次接獲程麒瑞電話，表示希望購買甲基安非他命毒品，朱柏奎則表示要晚一點才能見面交易，隨後雙方約定於朱柏奎工作所在之新北市林口區文化一路其工作之工地見面，程麒瑞於同日下午5 時17分許抵達該處後，朱柏奎即以500 元價格，販賣甲基安非他命毒品（數量大約為0.1 公克）予程麒瑞施用。

㈤朱柏奎再於100 年12月23日下午2 時34分許接獲程麒瑞電話，程麒瑞詢問朱柏奎所在位置，朱柏奎表示其正在臺北市中山區北安路國防部新建工程工地工作，隨即朱柏奎於同日下午某時許，在該工地門口，以500 元價格，販賣甲基安非他命毒品（數量約為0.1 公克）予程麒瑞施用。

二、朱柏奎因友人程麒瑞於101 年3 月10日前往其家中修理電腦時，表示想要透過廖俊得取得甲基安非他命毒品，但因剛與廖俊得發生爭執，不想與廖俊得見面，希望能與朱柏奎合資購毒，並推由朱柏奎出面向廖俊得接洽云云，朱柏奎雖明知甲基安非他命為列管之第二級毒品，依法不得施用，竟仍予以同意，而基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，為下列行為：朱柏奎與程麒瑞約定好由朱柏奎出資9,750 元購買3 公克甲基安非他命，廖俊得出資3,250 元1 公克甲基安非他命，並向程麒瑞取得款項以後，先於101 年3 月11日凌晨1 時29分許，撥打其所有之0000000000號行動電話聯絡廖俊得，與廖俊得約定在真實姓名年籍不詳之上游毒販「同梯」位於新北市中和區安和路加油站附近之住處見面，並與程麒瑞各自駕駛一台自小客車前往該處，朱柏奎於同日2 時7 分許抵達該處後，先將購毒款項合計1 萬3,000 元交付予廖俊得，由廖俊得出面向「同梯」購買取得4 公克之甲基安非他命毒品後，將甲基安非他命交付予朱柏奎（廖俊得所為幫助施用第二級毒品犯行，另經本院以101 年度簡字第2937號判決論罪科刑確定）；朱柏奎為感謝廖俊得協助取得毒品，明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓他人，仍另行起意，基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，再於上開加油站對面，以分撥不詳數量之上開代購所得甲基安非他命予廖俊得之方式，無償轉讓予廖俊得作為代購之報酬，廖俊得離開後，朱柏奎即從購得甲基安非他命中撥付約1 公克之數量予在附近等候之程麒瑞。

三、朱柏奎因其友人周書賢之妻子張淑玲於101 年3 月12日晚間前往其位於桃園縣龜山鄉○○○路00○00號5 樓住處，表示欲取得甲基安非他命毒品，即基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於當日晚間10時許，在該處以500 元價格，有償轉讓甲基安非他命1 小包（約0.2 公克）予張淑玲。

四、朱柏奎於101 年3 月13日晚間9 時許，在其位於桃園縣龜山鄉○○○路00○00號5 樓住處，交付2 萬2,000 元予周書賢，委由周書賢向真實姓名年籍不詳綽號「王哥」之成年男子，購買甲基安非他命1 包（約8 公克）予朱柏奎（周書賢所為幫助施用第二級毒品犯行，另經本院論罪科刑確定）。朱柏奎取得上開甲基安非他命後，即基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於當日晚間9 時許，在上開處所內，以2,750 元價格，有償轉讓甲基安非他命1 包（約1 公克）予周書賢。

五、朱柏奎又為委託廖俊得向上游毒販購買甲基安非他命，於101 年3 月14日下午，與廖俊得相約於新北市中和區安和路與安樂路附近之某加油站對面見面，由朱柏奎交付2 萬5,000元予廖俊得，廖俊得即於101 年3 月14日下午1 時42分後某時，在新北市中和區安和路與安樂路附近，向真實姓名、年籍不詳，綽號「同梯」之成年男子購買甲基安非他命1 包（實際交付約6.5 至7 公克）予朱柏奎（廖俊得另經本院以101 年度簡字第2957號判決論罪科刑確定）；朱柏奎取得上開甲基安非他命後，即基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於當日下午1 時42分許後之某時，在新北市中和區安和路與安樂路附近，以將上開代購所得甲基安非他命分撥若干予廖俊得之方式，無償轉讓甲基安非他命予廖俊得作為代購之報酬。

六、朱柏奎又於101 年3 月20日凌晨0 時許，在桃園縣龜山鄉○○○路00○00號5 樓，交付7,000 元予周書賢，委由周書賢向真實姓名年籍不詳綽號「王哥」之成年男子，購買甲基安非他命1 包（約2 公克）予朱柏奎。朱柏奎取得上開甲基安非他命後，即基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於當日凌晨2 時許，在桃園縣龜山鄉○○○路00○00號5 樓住處，以1,000 元價格，有償轉讓甲基安非他命1 包（約0.3 公克）予周書賢。

七、嗣因員警已經由通訊監察，掌握朱柏奎涉及上開販賣、轉讓甲基安非他命事證，而向本院聲請搜索票，並於101 年3 月21 日 下午7 時45分許，在桃園縣龜山鄉○○○路00○00號5 樓查獲朱伯奎，並扣得朱柏奎所有供販賣、幫助施用第二級毒品所用之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，另扣得其所有供自己吸食毒品所用之甲基安非他命1包（毛重0.5272公克，淨重0.2896公克）、吸管、玻璃球2個、吸食器1 組、殘渣袋4 個、夾鏈袋78個，始悉上情。

八、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

時32分許後某時，在新北市中和區安和路附近加油站販賣甲基安非他命予程麒瑞。惟檢察官所引用證據中通訊監察譯文部分，僅有被告與程麒瑞於「100 年10月23日」之通訊監察譯文，而無所謂「100 年12月23日」之通訊監察譯文，是起訴書記載日期為「12月」是否正確，容有疑義；而就此公訴檢察官業已於本院審理中當庭更正起訴之時間應為「100 年10 月23 日」（見本院卷二第130 頁），是此部分應僅為起訴書誤載日期，並未涉及事實變更問題，併予說明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本判決所引用證人呂文正、廖俊得、周書賢、張淑玲於偵查中之證述，其等於檢察官訊問時均經具結而為證述，經查均無顯不可信之情形，且經本院審酌並無不適當之情形，故應得為本案之證據。

二、又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院99年度台上字第8129號判決參照）。辯護人雖主張證人程麒瑞於審判外向檢察官所陳述之證述內容，未經被告之反對詰問，惟證人程麒瑞已於本院審理中再行傳喚，使被告得於本院審理中對前揭證人行使反對詰問，被告所享有之反對詰問權並未受到剝奪，又證人於偵訊中之陳述時的心理狀態亦無受到外力干擾，並無顯不可信之情事，是證人程麒瑞於偵查中以證人身分所為之證述內容應具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查下引之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件，及除證人程麒瑞警詢中證述以外之其他被告以外之人於審判外作成之書面陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌檢察官、被告、辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執以上開之證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證等瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。

四、按刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據。本案證人程麒瑞於警詢中所為陳述，雖屬被告以外之人於審判外陳述，又經查並無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞例外之情形，惟為究明證人程麒瑞自身於偵查、審判中以證人身分所為證述內容之證據價值之有無及程度，故仍容許以上開證據作為彈劾證據，併予說明。

叁、實體部分：

一、被告轉讓甲基安非他命予廖俊得、周書賢、張淑玲部分：訊據被告對於前揭如事實欄編號二至六所示無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命毒品予廖俊得，及有償轉讓甲基安非他命毒品予周書賢、張淑玲等行為均坦承不諱，且此部分犯罪事實分別經證人廖俊得、周書賢、張淑玲於偵查中證述甚明（見偵一卷第218 、219 、221 至223 、281 至283 、294 頁，偵二卷第130 至132 頁，偵三卷第74頁，偵七卷第頁），並有：被告持用之0000000000號行動電話與廖俊得持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵一卷第32、69頁），被告持用之0000000000號行動電話與周書賢持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見偵一卷第38頁，偵七卷第59頁），臺北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、臺北市政府警察局文山第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書等件（見偵二卷第64至67、72、73頁）在卷可參。從而，堪認被告之自白與事實相符，得為認定其犯罪之依據，本案被告上開轉讓甲基安非他命毒品犯行事證明確，其犯罪業經證明，應依法論科。

二、被告販賣甲基安非他命予呂文正、程麒瑞部分：訊據被告朱柏奎固坦承有於前揭事實欄編號一之㈠至㈤所示時間、地點提供甲基安非他命毒品予呂文正、程麒瑞，並且每次都向該二人收取甲基安非他命之價金500 元等行為，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：伊是因為呂文正、程麒瑞2 人一直追著伊，要伊提供甲基安非他命毒品給他們，但伊又不可能無償送給他們，就只算成本價，伊都沒有賺呂文正、程麒瑞錢，只能算是轉讓毒品給呂文正、程麒瑞2 人云云。經查：

㈠被告於上開時間、地點，提供甲基安非他命毒品予呂文正、程麒瑞，呂文正、程麒瑞每次均交付毒品對價500 元給被告收受等情節，均為被告所不爭執，且經證人呂文正、程麒瑞於偵查、本院審理中證述甚明（見本院卷二第89、122 、123 頁，偵一卷第199 至201 、276 至278 頁）。且經核證人呂文正於審理中及其前於偵查中所述均大致相符；證人程麒瑞則除交易時被告係直接交付1 包甲基安非他命毒品，抑或當場分撥毒品給程麒瑞，以及每次交付毒品數量等節，其於審理中所述與偵查所述有所出入，以及檢察官於偵查中提示100 年「10月」23日通訊監察譯文，筆錄誤載為「12月」以外，其餘亦均相符。此外，並有被告持用之0000000000號行動電話與呂文正聯繫之通訊監察譯文（見偵一卷第29至31頁）、與程麒瑞聯繫之通訊監察譯文在卷可資佐證（見偵一卷第272 頁），是則上開事實均堪以認定。而從被告提供一定數量之甲基安非他命毒品給呂文正、程麒瑞，呂文正、程麒瑞相對必須提交一定金額給被告作為換取毒品之對價以觀，業已分別滿足：賣方提供商品（賣出）、買方提交價金（販入），及商品與價金具有對價關係之要素，則被告所為各次交易行為已該當於毒品危害防制條例第4 條第2 項所稱「販賣」要件，且被告為正常智識程度之成年人，其主觀上對於為上開販賣交易行為均有所認識並有意為之，並無疑異。

㈡認定交易毒品之形式、數量之理由：

1.證人程麒瑞於偵查中雖證稱每次係向被告購買甲基安非他命毒品1 小包等語，惟其於本院審理時證稱：實際上並非被告將以夾鍊袋包裝好之甲基安非他命1 小包交付給伊，而係其自己攜帶裝煙的袋子予被告，由被告當場撥分若干甲基安非他命毒品給伊等語明確（見本院卷二第123 頁），經核其上開證述與被告之辯詞相符；且被告此種提供毒品之方式亦與另一名證人呂文正所述相同，又無證據足認證人程麒瑞於本院審理中證述不實；再參酌被告與程麒瑞之通訊監察譯文內容，程麒瑞與被告交易前，均係程麒瑞主動打電話向被告表達要找被告拿取毒品，隨後雙方均約定由程麒瑞到被告方便之處所找被告交易（參見100 年10月23日、11月8 日、11月13日通訊監察譯文），可見被告確實並無積極主動表示要與程麒瑞交易之意願，則被告不會主動為程麒瑞分裝好甲基安非他命毒品，而等待程麒瑞到場後再當場撥付，亦屬合乎情理，故就此部分應以證人程麒瑞於本院審理中證述為認定事實之依據。

2.證人程麒瑞於本院審理中證稱：500 公克可以換得的不只0.1 公克，在警詢的時候警察不是這樣問的，警察是問說伊是否知道500 元到1,000 元可以買到多少的安非他命，伊就說大概0.1 、0.2 ，伊的意思是一定比0.1 公克還要多的意思，因為用看的也不曉得是多少的甲基安非他命等語（見本院卷二第128 頁）；與其前偵查中所稱係以500元向被告購買0.1 公克之甲基安非他命毒品，以1,000 元向被告購買0.2 公克甲基安非他命毒品等語（見偵一卷第頁），前後有出入之處。又參酌被告與呂文正、程麒瑞每次交易毒品，均係由被告當場以未測重方式分撥毒品給該二人，業如前述，且證人呂文正、程麒瑞亦均證稱被告每次撥付毒品數量不一定，也會有撥付比較多的毒品的情況等情詞，是即不能遽認為被告於每次交易時，均剛好提供0. 1克數量之甲基安非他命毒品給程麒瑞、呂文正二人，然由證人程麒瑞稱此為一般行情乙節，及程麒瑞於100 年11月向被告購買毒品前，尚在電話中向被告詢問「1,000元數量有沒有」，被告稱「不太足夠」，程麒瑞又詢以「500 元勒」，被告才稱「差不多」（見偵一卷第272 頁），亦可見被告每次提供500 元價格之毒品，其數量仍然有一定標準，即使被告為精確測重，其所提供數量亦不可能超出標準過多，否則程麒瑞等人即有付出更高價格購買之必要。從而，仍可認定所謂「0.1 公克500 元」係證人程麒瑞與被告均認知之市面上零售甲基安非他命之行情價格，亦為被告在交易毒品時重要之參考基準甚明。

㈢認定被告於每次交付毒品時，主觀上均係基於營利意圖之理由：

1.按販賣第二級毒品係違法行為，且有其獨特之販售路線及管道，毒品復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，一般除販賣者坦承犯行明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一，而行為人是否真願甘冒重罰而按購入價格轉售他人不求利得，本即有疑，復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確無圖利本意，自難因無法詳為查悉被告之原先販入，與其後轉售之價格全貌，作為是否高價賣出之精準比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

2.又販賣毒品以行為人客觀上有提供毒品、收取對價之行為，主觀上對該等行為均有認識，且有藉此獲取利益之意思，即足當之。再經營毒品交易並非行為人每次販賣行為都會有所獲利，只要行為人整體銷售所得財物或利益，能夠平衡其大量販入之支出，即可達到其藉由販賣行為營利之目的，即該當於販賣之行為。而行為人提供毒品予他人，是否基於販賣營利之意圖，不能夠取決於行為人主觀上是否「樂意」且「積極」作成這筆生意，或僅是「勉強同意」之抽象標準；亦不能僅從其行為最後結果有無獲利，或將其各別行為切割，單純以該次販售行為沒有獲利，即認為其並無販賣意圖甚明。

3.本案雖無證據證明被告係專以販賣毒品賺取價差利益為業，然而被告在短時間內密集提供甲基安非他命毒品予呂文正、程麒瑞等人，又其提供毒品給呂文正、程麒瑞等人時，均向其等收取其所交付毒品之對價，為被告所自承在卷，即可見被告不甘平白無故無償提供毒品予呂文正、程麒瑞施用，使其自身蒙受損失之心態，此由被告尚於電話中向呂文正催討先前所積欠之毒品款項即明（見偵一卷第30頁）。另由被告於本院審理中自承其為避免購買毒品單價過高而不划算，並不會如呂文正、程麒瑞等人一般，一次僅僅以500 元或1,000 元之代價購買少量甲基安非他命毒品施用，而會一次均至少以萬元以上金額向上游毒販購買4 公克以上之毒品等語（見本院卷二第145 頁），再參酌證人程麒瑞於偵查中證稱：被告在十多年前是伊擔任7-11加盟店店長之大夜班員工，後來7-11收了，伊與被告就沒有聯繫，之後有一次被告跑來伊家裡找伊聊天，被告說他身上有安非他命，伊不曉得被告用意，這是被告主動告訴伊，伊沒詢問被告等語（見偵一卷第277 頁），證人呂文正於本院審理中亦證稱：被告之前出獄以後打電話給伊，還要伊投資他購買安非他命等語（見本院卷二第93頁），更可見被告自恃資本較為雄厚，先向上游毒販一次購買較大量之甲基安非他命毒品以壓低單價，而其自身雖不需要如此大量之毒品，亦非隨時可以找到正好有需求及現金之吸毒者合資購買，惟其仍先購入囤放，再透過將零散之毒品銷售給其他經濟條件較差、僅能少量購入毒品施用之吸毒者之方式，將多餘之毒品轉售出去，換言之，即被告先行出資，獲得足以供自己與其他吸毒者施用之毒品，其他吸毒者則可以選擇少量方式向被告購入，則被告以上開經營方式使自己獲取平均單價較低廉之甲基安非他命毒品施用，亦不失為一種獲利方式。另參以被告每次提供毒品數量雖未完全一致，惟仍有參考之市面零售價格為每0.1 公克毒品市價500 元，被告每次提供毒品雖未精確秤重，但實際給付數量多寡仍由被告掌控，非呂文正、程麒瑞所得置喙，而由被告被查獲於101 年3 月11日、13日、14日、20日數次購買甲基安非他命，總共付出6 萬7,000 元，獲得將近21公克毒品之情節以觀，其自身向上游毒販一次購入較大量之毒品，平均每0.1 公克成本約為300 多元，則被告以上開方式供應毒品予呂文正、程麒瑞，仍足以獲得價差利益之事實，應至為明確。

4.又本案雖因被告否認販賣毒品犯行，而無法查知被告於前開販賣毒品行為前所販入毒品之價格，致無從比較差價，然由被告先前因涉嫌販賣第二級毒品予他人之行為，曾經法院論以有期徒刑7 年8 月，該案雖經被告上訴及二度發回更審後，臺灣高等法院以99年度上更二字第224 號判決判處被告無罪確定，被告經此偵審程序，早已知悉一旦被追訴販賣毒品行為並經法院論罪科刑，其刑責遠重於一般持有、施用毒品行為，則其甘冒罹於重典之風險，提供毒品予他人，自無可能無償轉讓毒品給他人，且查本案被告每次均在接獲呂文正、程麒瑞電話表示有所需求後，由呂文正、程麒瑞前往被告所在處所碰面，被告均當場收取500 元價款後才願意提供毒品，又前揭通訊監察譯文中均未見呂文正、程麒瑞委託被告幫忙代購之話語，亦無被告告以毒品甲基安非他命係向何人、以何種價格代購之談話內容，則被告即不能卸免其有販賣營利意圖之事實。至證人呂文正於本院審理時證稱：被告有說過是以成本價提供，沒有賺伊的錢，而且伊以前以一樣的價錢向別人買，數量少很多，所以知道被告以成本價賣給伊云云（見本院卷二第90頁、91頁反面、92頁），證人程麒瑞於本院審理時證稱：被告都沒有對伊賺取價差云云（見本院卷二第125 頁反面），惟上開證詞均僅係證人呂文正、程麒瑞轉述被告之說法，以及其等臆測被告無營利之推測之詞，而且由證人呂文正於審判中證稱：不知道被告進貨成本等語（見本院卷二第90頁），證人程麒瑞於審判中證稱：直覺認為被告沒有賺取價差等語（見本院卷二第125 頁反面），可見其2 人根本不清楚被告實際上有無賺取價差利益，而且證人呂文正於本院審理中稱被告在撥分毒品時，曾向其表示係以1,500 元購入毒品等語（見本院卷二第91頁反面），與被告自己所陳每次均大量購入之情（見本院卷二第145頁），並不相同，可見被告亦有欺瞞證人呂文正之嫌疑。從而，尚難僅憑證人呂文正、程麒瑞上開臆測之詞而據以執為對被告有利之認定。

5.另參酌被告於101 年3 月11日透過廖俊得以1 萬3,000 元向上游毒販「同梯」購買取得4 公克甲基安非他命，又於同年月13日委託周書賢以2 萬2,000 元向上游毒販「王哥」購買取得8 公克甲基安非他命，再於同年月14日透過廖俊得以2 萬5, 000元向上游毒販「同梯」購買取得約7 公克之甲基安非他命，復於同年月20日委託周書賢以7,000元向上游毒販「王哥」購買取得2 公克甲基安非他命，已經本院認定如前，是以被告從101 年3 月11日至20日短短10日內，即合計買進總價6 萬7,000 元、總數達將近21公克甲基安非他命。而雖被告於本院審中聲稱其施用毒品數量甚鉅，每天必須要用十多次，每次要用掉1 公克多之甲基安非他命；惟參酌呂文正每次向被告取得價值500 元之甲基安非他命毒品，即可供呂文正施用2 至3 次，而呂文正係自承於被告前次出監（應為96年間）後至101 年2 月初向被告「拿」過70多次毒品之毒癮者，惟被告自述施用毒品數量竟達呂文正數十倍之多。是除被告有轉售他人牟利之意思以外，衡情實難以想像被告會在短時間內買進如此大量之毒品。

㈣綜上，被告此部分販賣甲基安非他命予呂文正、程麒瑞之犯行經核均屬明確，被告犯行業經證明，應予依法論科。

三、被告幫助程麒瑞施用毒品部分：

㈠被告對於其協助程麒瑞透過廖俊得向上游毒販購買取得甲基安非他命毒品之情節均坦承不諱，並有被告持用之0000000000號行動電話與廖俊得、程麒瑞持用之行動電話於101 年3月11日之通訊監察譯文（見偵一卷第275 頁反面）在卷可資佐證。

㈡公訴意旨雖以證人程麒瑞於警詢、偵查中均證稱當天係被告與上手廖俊得交易取得甲基安非他命毒品以後，才由程麒瑞向被告購買甲基安非他命1 小包等語（見偵一卷第270 、278 頁），而認為此部分之事實應係被告販賣甲基安非他命予程麒瑞，惟查：被告於101 年3 月11日係為取得甲基安非他命毒品，始聯絡廖俊得，併與廖俊得相約於南勢角某加油站附近見面，被告交付購毒款項給廖俊得，之後由廖俊得向真實姓名、年籍不詳之上游毒販「同梯」取得甲基安非他命後，再將甲基安非他命交予被告等情節，已如前述。而當天係程麒瑞先與被告朱柏奎相約合資購買甲基安非他命毒品，被告始聯絡廖俊得，且程麒瑞雖與被告一同抵達南勢角加油站現場，惟程麒瑞特別對被告聲明不願意被廖俊得看見，故先將購毒款項交給被告，委託被告出面與廖俊得接洽等情節，經證人程麒瑞於本院審理時證稱：當天伊去被告林口的家，伊要幫被告弄電腦，伊到被告家以後，請被告打電話給廖俊得，然後一起去中和，伊給被告兩千元（按：證人此部分金額敘述應有誤，詳後述）後，在路邊等被告，因為伊不想讓廖俊得看到，被告出來以後，伊就在路邊自己拿袋子分了一些東西，然後被告與伊各自離開，當天伊與被告是各自開車過去的等語；及證稱：找被告共同集資購買的情形就是這次而已，這次是伊在被告家中修電腦時講的，不是在電話理講的等語；及證稱：伊那次找被告合資是因為不想被廖俊得看到等語明確（見本院卷二第124 頁反面、125 頁、126 頁反面、128 頁反面）。經核證人程麒瑞上開證述，不僅與被告前於偵查中經檢察官提示上開譯文後，供稱：程麒瑞跟廖俊得是朋友，伊問程麒瑞那邊有沒有東西，程麒瑞說廖俊得那邊可以調的到，所以伊就打電話給廖俊得，是程麒瑞帶伊去那個地方，因為那時程麒瑞與廖俊得吵架，所以程麒瑞說他不能開過去，所以就由伊出面，剛好那時候伊也是要安非他命等語（見偵一卷第290 頁），互核相符，且就其中程麒瑞不願意被廖俊得看到，由被告出面與廖俊得接洽之情節，亦與證人程麒瑞自身於警詢中供述大致相符。再審酌被告、廖俊得、程麒瑞上開電話通聯紀錄內容，被告係先於當日凌晨1 時29分46秒撥打電話予廖俊得，通話內容為：「（廖俊得）你在哪裡？」、「（被告）中和」、「（廖俊得）你在南勢角那邊的加油站等我。」、「（被告）我直接去你朋友樓下等你就好了。」、「（廖俊得）好。」又被告於同日凌晨1 時32分21秒接獲程麒瑞電話，通話內容為：「（程麒瑞）你又沒去過，你怎麼會知道在哪裡？」、「（被告）我就這樣跟他講沒關係。」、「（程麒瑞）我不能開過去，我開過去他就知道了。」再被告於同日凌晨2 時7 分31秒接獲程麒瑞電話，通話內容為：「（程麒瑞）你在哪？」、「（被告）我在你屁股後面啊。」（見偵一卷第38頁），可見當時最早係由被告打電話給廖俊得表示要見面，而無程麒瑞先撥打電話與被告聯絡談論交易毒品之通話，與證人程麒瑞於本院審理中證稱係其到被告家談論好要合資找廖俊得交易毒品之情節一致；又從被告與程麒瑞之對話中確實提及程麒瑞不要讓廖俊得發現之事，程麒瑞亦質疑被告怎麼會知道要與廖俊得相約見面的地點在何處，亦可見證人程麒瑞於本院審理中證稱其不想被廖俊得知道才找被告出面向程麒瑞接洽毒品交易之事，亦與事實相符；另從被告對程麒瑞稱「我在你屁股後面」一節，亦足見被告、程麒瑞當天確實分別駕駛自小客車前往現場。從而，應堪認證人程麒瑞於審理中及被告供稱係程麒瑞請被告出面向廖俊得接洽交易甲基安非他命事宜，被告、程麒瑞始約定合資購買之情節，與客觀事證相符，得採為本院認定事實之依據，至於證人程麒瑞於警詢、偵查中證稱當天係被告先與廖俊得交易完毒品以後，伊才交付500元向被告購買1 小包甲基安非他命云云，則與上開通訊監察譯文不合，不足採取。

㈢另證人程麒瑞於本院審理中雖證稱當天是出約2,000 元與被告合資購買毒品等語；惟就此被告於偵查中供稱：當時伊先交1 萬3,000 元給廖俊得，廖俊得去拿，至於廖俊得去跟誰拿伊不知道，伊在南勢角附近吃麵等廖俊得，後來廖俊得就拿4 公克安非他命給伊；當時程麒瑞就是出四分之一的錢，1 萬3,000 除以四，也就是程騏瑞出3,250 元，伊出四分之三的錢即9,000 餘元，伊將1 萬3,000 元給廖俊得，取得4公克安非他命毒品後，再倒一點給程麒瑞等語明確（見偵一卷第290 頁）。本院審酌被告於偵查中供述時間在101 年5月10日，距案發不過數月，則被告上開供述時對於上開合資購毒之細節乃至於雙方分擔金額應仍記憶猶新，反觀證人廖俊得於本院作證則與案發時間相隔超過一年，對當時分擔金額業已記憶模糊，亦非不可想像之事，加以當時被告曾向程麒瑞表示分配給程麒瑞的量為1 公克乙情，亦為證人程麒瑞於審理中證述甚明（見本院卷二第128 頁），此與被告上開供述中提及程麒瑞負擔四分之一的金錢並獲得四分之一數量之毒品之情，亦核屬一致。從而，上開證人於審理中證述與被告供述不一致部分，仍應以被告之供述較為可採。

㈣綜上，被告既協助程麒瑞出面向廖俊得表示欲購買甲基安非他命毒品，再由廖俊得接洽聯繫上游毒販取得毒品後交付予被告，被告旋即依照程麒瑞分擔之金錢比例將所得甲基安非他命朋分給程麒瑞施用，可見被告幫助程麒瑞施用甲基安非命毒品之犯行，至為灼明。

四、此外，證人呂文正、程麒瑞、廖俊得、周書賢、張淑玲等人於偵、審程序中提及被告轉讓、販賣第二級毒品「安非他命」予其等，惟其等所述「安非他命」應僅是「甲基安非他命」之俗稱，證人雖未精確說明被告所提供者，係屬於「安非他命類」毒品中之甲基安非他命（Methamphetamine ），惟並不影響本院認定事實，應由本院逕予更正，亦併予說明。

五、論罪科刑部分：

㈠論罪部分：

1.按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告所為如事實欄編號一㈠至㈤所示非法販賣第二級毒品甲基安非他命予呂文正、程麒瑞之行為，均係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告所為如事實欄編號二所示幫助程麒瑞購買取得甲基安非他命毒品之行為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。查刑事訴訟法第300 條所謂「就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條」，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。販賣第二級毒品與轉讓第二級毒品（禁藥）、代購以幫助施用第二級毒品，其「移轉第二級毒品之持有」之基本事實同一，法院在不影響此同一基本事實之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓第二級毒品（禁藥）或幫助施用第二級毒品加以審判（最高法院101 年度台上字第1218號判決意旨參照）。公訴意旨認為被告所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，惟本案並無積極證據證明被告有此部分販賣之行為，檢察官起訴事實既經本院認定屬於幫助施用第二級毒品罪，是由本院變更檢察官起訴之法條逕予審理。又被告因幫助施用第二級毒品甲基安非他命而持有之低度行為，應為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。

3.查甲基安他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8 日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1 款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「甲基安非他命」雖係毒品危害防制條例第2 項第2 款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年台非字第397 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。是核被告所為上開如事實欄編號二至六所示轉讓甲基安非他命，且各次所轉讓之甲基安非他命淨重均未逾10公克之行為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認為被告上開轉讓甲基安非他命予他人之行為，係構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，容有誤會，爰變更起訴法條並予審理，附此敘明。又本案被告既係先向他人購得毒品甲基安非他命後持有，再由其持有之甲基安非他命分出少許提供予廖俊得、周書賢、張淑玲等人施用，則被告在轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之前持有之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號判決參照）。

4.再被告所犯上開各次販賣第二級毒品罪、幫助施用第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，其犯意各別，罪名互異，應分論併罰。

㈡科刑部分；

1.至於辯護人雖以被告轉讓甲基安非他命予廖俊得、周書賢、張淑玲部分，被告於偵查、審判程序均自白犯罪，而請求本院適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕被告之刑，惟被告所為上開轉讓甲基安非他命之犯行，均經本院論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，是被告於偵查及審判中雖自白此部分之犯罪，惟因藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白，即應減輕其刑之規定，此部分即無適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨及臺灣高等法院98年度法律座談會研討意見可資參照），故辯護人請求本院依上開條文減刑，自無足採。

2.被告前於95年間犯違反毒品危害防制條例案件，其中轉讓第二級毒品罪部分經本院以96年度訴字第98號判決判處有

附錄本案論罪科刑所適用之法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。