臺灣高等法院96年度上訴字第3820號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3820號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1576號，中華民國96年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第2615號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年毒聲字第四八五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定施以強制戒治，於民國（下同）九十二年十一月七日釋放（接續執行有期徒刑），九十三年三月十三日執行完畢。又因犯竊盜罪，經同法院以九十一年度訴字第一四七九號判決判處有期徒刑六月確定，又因犯搶奪罪，經本院以九十一年度上訴字第三二三三號判決判處有期徒刑七月確定，並經定其應執行刑為有期徒刑一年，於於九十四年三月十四日因縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（下稱安非他命）分係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法施用、持有，仍基於施用海洛因、安非他命之犯意，於九十六年一月十一日下午二時許，在臺北縣三重市友人住處內，以吸食器吸食之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於九十六年一月十一日下午四時許，在臺北縣板橋市○○路十三號前為警查獲，經採集其尿液送驗後查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實，業經上訴人即被告甲○○於本院審理時自白不諱，而其於九十六年一月七日經警查獲後採集尿液鑑驗結果，確呈鴉片、安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書一份在卷可稽，足認被告前揭施用毒品之自白與事實相符，堪予採信。被告前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定施以強制戒治，於九十二年十一月七日釋放，九十三年三月十三日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按，從而被告於前次強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品罪事證明確，其犯行洵堪認定，自應依法論科。

二、查海洛因、安非他命分別係管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有施用，被告竟予施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪。其於施用前後持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用海洛因及安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重施用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨認被告係分別施用海洛因、安非他命，然被告於本院審理時堅稱係將海洛因及安非他命一同置於吸食器內施用，而此舉與社會用毒情形尚無不符，自尚可採。公訴意旨並未舉出積極證據足資認定被告所辯不實，而無積極證據足認被告係完全分別施用第一級、第二級毒品，即依被告所供，應認被告係同時施用第

一、二級毒品。公訴意旨認上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，則有誤認，已如上述，併此敘明。又被告前曾因犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑六月確定，又因犯搶奪罪，經本院判處有期徒刑七月確定，並定其應執行刑為有期徒刑一年，於九十四年三月十四日因縮短刑期執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年之內故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項累犯之規定，加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例公布，並自96年7 月16日起施行，被告所犯，符合該條例減刑要件，原審未及適用予以減刑，尚有未合。被告空言指摘原審量刑過重云云，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有麻藥、毒品、竊盜、搶奪等多項前科，顯示素行不佳，，復犯本案，顯然先前所受保安處分、刑之執行，尚未收矯治、警惕之效，又自稱係將分屬中樞神經抑制劑及中樞神經興奮劑之海洛因及安非他命混合施用，更顯示其毒癮既深且重，已遠逾一般施用犯行，被告既無確實戒毒之決心，已難自拔，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，其施用毒品自戕自我身心健康，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無直接危害等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。又被告所犯，係於96年4 月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例減輕其刑二分之一為有期徒刑九月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項、第23條第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6 月以上5年以下有期徒刑。