臺灣高等法院96年度上訴字第3948號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第3948號

上訴人

即被告

甲○

選任辯護人

舒建中律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，中華民國96年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第28672號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○前於民國（下同）92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第196號判處有期徒刑4月確定，並於94年7月6日執行完畢。詎仍不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命之各別犯意，以其所有之0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，與黃念祖聯絡安非他命買賣事宜，而分別於㈠95年10月15日，在臺北縣永和市○○路與保安路口，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣安非他命0.5公克予黃念祖；㈡同年12月6 日，在臺北縣永和市○○路與保安路口，以20,000 元之價格，販賣安非他命8.5公克予黃念祖。嗣經警監聽甲○所使用之0000000000號行動電話，認甲○涉有販賣毒品犯行，向臺灣板橋地方法院聲請搜索票後，於95年12月6日20時許，前往臺北縣永和市○○路2段158巷11號5樓甲○住處搜索，當場查獲甲○，並扣得其所有之第二級毒品安非他命20包（送驗總重25.041公克，含包裝袋驗餘淨重24.976公克，起訴書誤書為毛重23.8公克、淨重21.5公克）、空分裝夾鏈袋100個、手機2支（門號分別為0000000000、0000000000號）、現金35,300元及帳冊一本。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人黃念祖之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，復查無其他得例外取得證據能力之依據，應無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之證據資料。選任辯護人爭執證人黃念祖之警詢筆錄，無證據能力，尚非無據。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。而所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證據力之判斷混為一談。證人黃念祖係被告以外之人，其於偵查中雖經檢察官以被告身分傳喚，惟訊問中經改列為證人身分具結後向檢察官所為之陳述，並未見有顯然不可信之情況，依照前開法律規定，亦得為證據。選任辯護人指述證人黃念祖之偵查筆錄，無證據能力，洵非可採。

三、再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於檢察官所提各項證據方法之證據能力，除爭執證人黃念祖於警詢、偵查中之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力外，就其餘卷附證據資料，均表示不爭執其證據能力等語（見本院卷第38頁），本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○固不否認有有交付毒品安非他命予黃念祖及向黃念祖拿錢之情，但矢口否認有上開販賣第二級毒品安非他命予黃念祖，辯稱：因合資購買毒品較為便宜，故伊曾於95年10月15日、12月6 日與黃念祖共同合資購買毒品，第一次是伊打電話給黃念祖約他，伊出次2,000 元，他也是出2,000元，由伊去向藥頭購買，買了1點多公克，買完之後至黃念祖家中平分，每人分得0.5 公克左右，第二次則在12月6日，伊出資4 萬元，黃念祖出資2萬元，由伊向綽號「大頭」之人購買毒品，購得約30公克毒品後，再與黃念祖相約在永和市○○路、保安路口，他分10公克以上，伊分20公克，二人係合資購買而非由伊販賣予黃念祖云云。

二、惟查：

㈠本件係臺北市政府警察局刑事警察大隊警員，於95年10月16日聲請對被告所使用之0000000000號之行動電話進行通訊監察，通訊監察期間迄同年12月13日為止，於監控期間經警同步現譯其通訊內容，發現被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命，乃向原審法院聲請搜索票，旋並於95年12月6 日前往臺北縣永和市○○路○段158巷11號5樓被告住處，及同市○○路20號2樓黃念祖住處搜索，分別查獲被告及黃念祖，並於被告住處扣得安非他命之粉末20包（總重25.041公克，含包裝袋驗餘淨重24.976公克）、空分裝夾鏈袋100個、手機2支（門號分別為0000000000、0000000000號）及現金35,300元等物，另於黃念祖住處則扣得安非他命粉末15包（毛重11.5公克，淨重8.5公克）、吸食器1組、手機2 支（門號0000000000、0000000000號）等物，有卷附之通訊監察書2 紙、監聽譯文、原審核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單各2份及扣案物品照片各6 張、2張等為證（見偵查卷第37至43頁、45頁、46至51頁、53至58頁、59頁、61至62頁、74至78頁、94至115 頁）。而在被告甲○住處查扣之白色粉末20包，經原審再送驗結果，確含甲基安非他命成分（含包裝袋之送驗總重25.041 公克，驗餘淨重24.976 公克），亦有行政院衛生署管制藥品管理局95年12月28日管檢字第0950014098號鑑定書1 份在卷可按（見原審卷第33頁）。

㈡證人黃念祖於偵查中證稱：安非他命我都是跟甲○拿的，是在95年10月15日及95年12月6 日在永和市○○路與保安路口，向甲○拿安非他命，我在95年10月15日給甲○2000元，95年12月6日我給甲○2萬元，2 次我都是跟甲○合買安非他命，因甲○表示，大家一起買比較便宜，所以我就把錢給他，95年10月15日那次甲○給我0. 5公克，95年12月6 日那次甲○給我8.5公克等語（見偵查卷第167頁），嗣於原審審理中改證稱：我與他（甲○）合買，是我找他時，他跟我講說大家集資會比較多，都是我需要時，才會找他幫我買，之前我拿過2000，他出2000，剛好兩個人加起來1 克，當時價格比較貴，因為時間很久了，所以不記得當時約在哪裡拿貨，這次2 萬元是甲○打電話給我，我人在釣蝦場，我回來後再拿錢去給他，地點是在仁愛路、保生路路口，他說貨拿回來後，會打電話給我，當時甲○說我出2 萬，他並沒有說他要出多少，只有說回來後會打電話給我，他也沒有說拿多少回來，到我被查獲時，知道2 萬元拿回15包，也被警察查獲了云云（見原審卷第89至91頁），而被告則供稱：大約合買過2次，第一次合買是一人出2000元，買差不多1.5 公克，回來後，一人一半，當時是約在保福路。第二次是我去保順路跟他拿錢，後來買回來後，約在我家拿貨，第二次跟他拿了2萬元，我自己出4 萬元，買了30公克的量，我交給他10公克，分成15包，因為我朋友說若要便宜的話，就一定要6 萬元，第一次合買時，因為當時很貴，所以我就提議就一起合買，每次購買時，都是我先打電話給黃念祖問他是否要一起購買等語（見原審卷第95頁），復於本院改稱：一次我打電話給黃念祖，一次是黃念祖打給我等語（見本院卷第48頁反面），被告就其與黃念祖究係誰先邀約合購毒品之供述，先後已有不一，且被告與黃念祖二人對於購買之初，究係證人黃念祖基於施用毒品之需求，乃委託被告為其購買，抑或被告為貪圖合資購買較為便宜而主動邀集證人出資之情，兩人所陳亦有不符，是本件是否確如渠等所述係合資購買毒品，被告並無從中獲利乙節，已有可疑。且就被告向上源所購得之毒品數量觀之，就95年10月15日該次，被告於審理中先稱：第一次二人分別出資2000元，購得1.5 公克，回來後一人一半云云（見原審卷第95頁），嗣又改稱：購得一點多公克，每個人分得0.5公克左右云云（見原審卷第118頁），核均與證人黃念祖所稱第一次購得之數量為1 公克不符，是以辜不論第一次被告究竟購得之實際數量若干，惟依被告所自承其購得之數量顯然逾1 公克以上，又依被告及證人黃念祖所一致供承：證人黃念祖於該次僅分得0.5 公克之數量，顯見縱然兩人分別出資同額資金，惟被告仍有從中賺取逾其出資比例之利潤，至為明確。

㈢另就第二次被告所購得之毒品數量，依渠二人所供，於95年12月6日上午，由被告出資4萬元，證人黃念祖出資2 萬元，於被告購得30公克之毒品後，交予黃念祖15包，被告則分得20包，嗣並分別為警查扣等情，亦有前揭搜索扣押筆錄、扣押物目錄表可資佐證（見偵查卷第40至43頁、54至58頁），是依本次之出資比例，被告於購得毒品30公克後，被告應得之比例應為3分之2即20公克，證人黃念祖應得比例則為3 分之1 即10公克，然依被告甲○所有遭查獲之安非他命20包，送驗總重竟達25.041公克（含包裝袋重），被告所得數量淨重亦逾渠所應得之3分之2，由此可知被告亦確於本次購買毒品過程中獲取逾其出資比例之利潤，故而上揭被告交付予黃念祖之第二級毒品安非他命之來源，因由被告出面向藥頭所購得，致無從彙算被告交易第二級毒品安非他命之成本價格，及其可獲取之利潤。雖被告於本院辯稱：有分10公克以上毒品予黃念祖，伊分20公克云云，無非係事後臨訟更改辯詞，自不足採。

㈣另按安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，凡持有、移轉者，均足以構成犯罪，被告倘非牟利，衡情豈有甘冒刑典而交易毒品之理？且販賣毒品係屬違法行為，一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。是以本件被告雖矢口否認販賣毒品犯行，致無從查悉其確實利得為何，惟依被告與黃念祖所陳二次交易之數量均顯逾被告所應分得之比例，再徵諸毒品售價動輒以每公克，甚至毫克計算交易價格，此外，亦無證據足認被告係按同一價量委買或轉售，是被告交付第二級毒品予黃念祖之時，並收取2000元、2 萬元，要係基於賺取利潤之營利意圖，可以確認。至被告辯護人詰問證人黃念祖稱：是否認為被告與渠合資購買，有無賺取利潤乙節，其答稱沒有云云，要屬迴護被告之詞，自不足採信。

㈤綜上所述，本件被告係基於營利之意圖，有償提供安非他命予黃念祖之事證明確，被告所辯係與黃念祖合資構買毒品，並無販賣安非他命予黃念祖云云，係事後卸責之詞，不足採信，被告販賣毒品之犯行明確，應依法論處。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之犯行，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告之2 次販賣犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。又被告前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以92年度訴字第196號判處有期徒刑4月確定，並於94年7月6日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後之5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應分別加重其刑。

四、原審以被告甲○犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告有施用毒品之習性，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為佐，其明知毒品之惡害，不知引以為戒，更販賣毒品戕害他人身心，且犯後均飾詞狡辯，態度欠佳等一切情狀，分別量處有期徒刑七年二月、七年四月，並定其應執行刑為有期徒刑14年2 月。扣案之白色粉末20包（含包裝袋22只），經送驗結果，含第二級毒品安非他命成分（含包裝袋之送驗毛重25.041公克，驗餘淨重24.976公克），屬第二級毒品（其外包裝與其內安非他命一併秤重而無法析離，參前開鑑定書），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬；扣案之空分裝夾鍊袋100 個及手機二支，訊以被告供承該夾鍊袋供分裝所用，及有持以各該手機與黃念祖聯繫等語（見原審卷第119至120頁），則上開物品應為被告所有供販賣所用之物，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之，另被告販賣第二級毒品安非他命之所得合計2萬2千元，為其販賣毒品之所得，亦應依同條項諭知沒收，且此部分因可自扣案之現金35,300元抵扣，已無不能沒收之情形，自不贅為抵償之說明。復敘明扣案之帳冊一本，其上雖有記載不同之姓名代號及數字，惟因查無其他證據足認與本件販賣安非他命予黃念祖犯行有何直接關連；另現金35,300元部分，經扣除本件販賣毒品所得之利益剩餘1 萬3仟3佰元，因乏其他證據足資佐證與被告販賣毒品有關，而均不予宣告沒收之理由，經核其認事用法、證據取捨，均無不合。

五、被告上訴意旨仍辯稱：㈠伊係與黃念祖合資購買毒品，並無販賣行為，且販賣毒品主要目的係以牟利而反覆繼續為之，原審認定被告在同一地點繼續反覆販賣毒品給黃念祖，亦應以集合犯或接續犯論一罪始為適法，原審數量併罰，自有不當。㈡被告與黃念祖是合資購買毒品，買回後以出資比例朋分，自無販賣毒品行為，被告並無購買毒品再以高價賣出，由於被告是向上游購買，而被告又係替黃念祖購買毒品，此種行為應僅屬幫助販賣，本件若論以幫助販賣，應查明被告係幫助誰在販賣，而本件無法查知被告幫助販賣毒品之上手，應論以幫助黃念祖施用毒品較為適法云云，惟查：

㈠按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。本件被告第一次於95年10月15日所為之販賣行為與第二次於同年12月6日之販賣毒品行為，時間間隔近達2個月，且被告除此二次販賣毒品之行為外，亦查無其他經營毒品販賣之犯行，尚難認被告於95年10月15日至同年12月6 日間係基於單一營利之犯行，而反覆實施販賣毒品之行為，則被告前開二次販賣毒品之行為，未必皆出於被告之一個犯意決定，且觀諸毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故上開販賣毒品罪，應非集合犯之罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照），本件被告第一次於95年10月15日所為之販賣行為與第二次於同年12月6 日之販賣毒品行為，雖在同一處所為之，雖欠缺時間之密接性，被告所為之前揭二次販賣行為，並非不可獨立認定，亦難認係接續行為，被告上訴意旨辯稱本件應有集合犯或接續犯適用，應論以一罪云云，洵非可採。

㈡另刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施而言，不僅須有幫助他人犯罪之故意，且須有幫助他人犯罪之行為，始能成立。苟行為人以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件或構成要件外之行為，均以正犯論，並無成立幫助犯之餘地。被告所辯與黃念祖合資購買毒品之辯詞，已不足採，雖被告販賣毒品所得之利潤無從查悉，然被告確有獲得逾其出資比例之利潤，業如前述，被告將毒品販賣予黃念祖獲取利潤，被告既有施用毒品之習慣，就該買賣價差，自應知之甚詳，足見被告確有販賣毒品牟利之犯意無訛，其行為自已該當販賣第二級毒品之犯行，尚無成立幫助犯之餘地，是被告上訴意旨辯稱其行為應成立幫助販賣或幫助施用行為云云，尚無可採。

㈢綜上，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。