臺灣高等法院96年度抗字第447號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 96年度抗字第447號

抗告人

甲○○

　　　　　　　 （現於臺灣桃園監獄執行中）

上列抗告人因因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國96年4月14日裁定（96年度聲字第843號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審裁定意旨略以：刑法第53條所謂數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地（最高法院33年非字第19號判例要旨參照）。又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則，即屬違背法令，本件受刑人甲○○所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，係由原審法院於94年9月2日以94年度訴字第552號判決，分別判處有期徒刑10月、6月，並定應執行刑為有期徒刑1年2月，而於94年10月18日確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開判決、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書各1份在卷可稽，其另犯之竊盜罪，犯罪時間乃係94 年11月7日及同年月13日，亦有本院94年度桃簡字第2670號判決1份附卷可考，則聲請人所為之竊盜罪，係於所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪判決確定後所為，竊盜罪與施用第一、二級毒品罪間，自不符合定應執行刑之要件。又聲請人所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，業經本院於判決時，併予定應執行之刑，已如前述，是依據同上說明，亦不得就此部分重複裁定其應執行之刑，否則即違反一事不再理之原則。從而，聲請人之聲請與法不合，應予駁回。

二、抗告意旨略以：按刑法第53條規定，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，故抗告人提出聲請，於法並無不符，原審法院援引最高法院33年非字第19號判例，稱2裁判以上所宣告之數罪併罰，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地，惟揆諸刑法並無對明文判決確定後所為之罪予以設限，又該判例之時空背景已達63年之差距，顯與當今認知難以相符，又其為主觀見解凌駕於法律，故對原審裁定不服云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文，是數罪併罰依刑法第50條之規定，應以裁判確定前犯數罪者為限，倘為裁判確定後所犯，則與數罪併罰規定無涉，其所科之刑僅得與前科之刑合併執行。而所謂「裁判確定前」，應以各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。只要所犯各罪均符合最先一罪裁判確定前所犯，即應由執行檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定其各罪之應執行刑 (司法院大法官會議釋字第98號及司法院28年9月13日院字第1914號解釋意旨參照)。

四、經查：抗告人所為之竊盜罪，係於所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪判決確定後所為，有本院被告前案紀錄表、、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官執行指揮書及臺灣桃園地方法院94年度訴字第552號判決、94年度桃簡字第2670號判決各1份在卷可稽，揆諸前揭說明，竊盜罪與施用第一、二級毒品罪間，自不符合定應執行刑之要件，原審就抗告人之聲請合併定應執刑，認與得定應執行刑之要件不符，而予以駁回，經核其認事用法並無不合，本件抗告人之抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第七庭審判長法　官　黃麗生