臺灣高等法院96年度聲再字第344號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 96年度聲再字第344號

再審聲請人

即受判決人

甲○○

上列聲請人因詐欺案件，對於本院93年度上易字第1504號，中華民國93年11月25日第二審確定判決（台灣台北地方法院93年度易字第447號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署93年度偵字第271 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以，按受有罪之判決確定後，發見確實之新證據足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，依「刑事訴訟法」第420 條第1項第6款之規定，得聲請再審。聲請人因冤枉（被陷害）詐欺案件，經本院93年上易字第1504號判罪，茲聲請人發見（資金來源證明）確實之支付借款新證據，爰聲請再審，理由如下:

㈠、查前辦理60萬元借款抵押擔保係李天福（即借款人）所借，並在李天福、李天賜、李天聖三人（90年偵字第15790 號）取得權狀、印證等物並供做為借款60萬元擔保，及持向王代書明欽借款等情，倘依「90年上易字第2364號台灣高等法院判決」書（第4頁第8行）經查：李天福辯稱僅向王明欽借款20萬元，並當場簽發20萬元面額本票一張，已蓋用李天福等三人印文之空白本票一張，及借款60萬元證明書聲請設定抵押權之相關資料，並供有上開房地辦理（事實為60萬元）借款擔保設定由王代書明欽（即王大明）尋找金主借款作為擔保等情，足認李天福所稱其向王代書借款應堪採信。尚該紙（借據）60萬元借款證明書，經由李天福交給王代書，並有確認借款60萬元金額及簽收無誤，參以「他項權利證明書」辦理借款60萬元擔保之一般債權額設定登載明確，之後王代書明欽和甲○○前往借款人李天福住家催討借款置之不理，嗣經王代書叫甲○○聲請抵押物（法院查封）房地拍賣，俱見借款人李天福確實受有該筆60萬元借款抵押事實，且係由李天福所借及簽署，並由李天福本人取錢簽收事實無訛，今補正新證據借貸資金來源--由甲○○花旗銀行帳戶支出事實。

㈡、聲請人以「他項權利證明書」要求清償60萬元債權額，係因借款人之李天福也是所有權人（由連帶債務人李天賜、李天聖）提供房屋擔保借款60萬元債權額，因信賴借款人李天福本人出面辦理借款，由王代書媒介甲○○貸放該筆借款有60萬元，且辦理抵押權擔保設定債權人黃敏玉。因之前由黃敏玉陳稱本人有60萬元借款無法舉證資金來源敗訴，（該筆借款資金真正來源為甲○○花旗銀行83/05/13有60萬元3 個月借款到期移轉支出現金月結明細支出可明）皆因連帶債務人李天賜逃避債務不為償還竟偽造假租約，欲索取搬家費用40萬元致遭提起公訴使公務員登載不實偽文罪87年度上易字第5799號責罰不甘，意圖陷害債權人故意扭曲事實，俟竟騙辯借款僅為20萬元，因債權人黃敏玉不懂法律對訴訟的無知所害，法院誤採李天福僅向王明欽借款20萬元，債權人黃敏玉借款僅20萬元，借款人李天福（連帶債務人李天賜、李天聖二人）也是所有權人故意陷害扭曲不實。今特再提出新證據之李天福誣告偽造罪告訴不起訴處分書及發現有關本件貸放資金來源資料，及該資金來源證明黃敏玉借款確為60萬元之事實，足生影響於原判決，該物証及借款證明書，參以「他項權利證明書」皆證明借款人李天福確實受有60萬元借款之事實。復鈞院有應調查而未調查（卷內資金來源）因而錯認聲請人對李天福僅借款20萬元是一大錯誤，為此請求審判長踐行於人證（王代書）證明確有重要關係，而又非不易或不能調查者，雖經傳喚無著，亦應踐行調查王代書願做證當面對質證據調查之程序，訴訟程序其應經當事人言詞辯論未經對質，顯然違背法令。依刑事訴訟法第379 條之規定，應於審判期日調查之證據，而未予調查者當然違背法令之判決。聲請二度傳喚王代書明欽做證（重要人證）可當面對質應踐行調查，若無法詰問王代書之疏漏，言詞辯論庭亦聲明嚴重抗議，基此而產生之判決，即屬違法之判決，亦為聲請再審重審的理由，並聲請新事證漏未審酌，有王代書證明借款人為甲○○之證詞，王代書願意當面對質借款金額。

㈢、有關直接證據之裁定，應再予以證據證明力之機會，雖不限於人證，物證或書證亦應包括在內。花旗銀行借貸金額該（資金來源）能證明黃敏玉借款確為60萬元之事實，足生影響於原判決。且李天福執交王代書並已確認取得上開借款即新台幣60萬元字據簽收重要物證。60萬元借貸真正係甲○○（即胞妹）本人出借予李天福而本非黃敏玉，因抵押權設定、他項權利證明書所載債權人為黃敏玉之緣故，李天福竟藉機栽贓騙辯借款僅20萬元致生錯採。按消費借貸契約，因借用物之交付，而生效力，借用人出具之借據或設定抵押權契約，倘已表明收到借款，足以證明有交付借款事實，且對交付借款仍有爭執，今已坦承借貸資金係甲○○花旗銀行明確記載，原審要求鑑定李天福必須提出在有辦理銀行開戶資料簽章比對確認，詎李天福推卸拒不提出，未盡調查審證，辦理抵押權借款借用之金額有設定契約書，他項權利證明書載明借款60萬元債權額，復執交有李天福借款人確認收受憑據其猶想耍賴。按抵押權設定契約書和他項權利證明書欄載明新台幣60萬元整一般債權額，可知並非本金最高限額抵押權，並無在借款期限內分期貸放，得借得還之規定，而是一次貸放完畢。此觀抵押權設定借款證明書「第6點，第2項」債務人茲向債權人借用前開款項，而本日確已收託屬實自明，再提出補充事實證據二、消費借貸對價有王代書說願意出面對質證據佐證。「民法第475 條」及最高法院69台上字第3546號判例以及88年修正之民法債編施行法第1條之適用法規，依88年4月21日修正前，民法債編第475 條規定「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力。」金錢借貸契約因屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出有借用60萬元簽收字據乙紙，且經載明所借款項，當日親收足託無訛者要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。相同，持有借款人簽收之收據者，視為有收受借證。借款人李天福等三人向債權人為借款，借款人且交付確認收據乙紙，債之關係當然成立。詎借款人李天福騙稱借款僅20萬元，衡情理應會有李天福所簽發相當於借款金額字據（執交60萬元簽收字據乙紙，即已表明有交付60萬元予李天福收託屬實）他項權利登記，公示於眾尚難謂不得而知，借款人李天福尚執交收受借款60萬之收據，為何借款人之兄李天賜會願意，還讓房地。臺灣台北地方法院86年度訴字第360 號民事判決書做證辦理該件抵押權所借60萬元，並非虛偽，苟有虛偽不實李天賜等人於臺灣台北地方法院90年度偵字第 15790號檢察署檢察官處分書與李天福因偽造文書等案件，經偵查終結，略以：足證該件抵押權之設定並非虛偽，苟有虛偽不實，李天賜等於知悉後豈有不以訴訟、塗銷登記方式主張權利？卻另行要以虛偽訂立租賃契約方式規避法律，致受偽造文書之刑事判決之理？相反證據，87年度易字第2212號臺灣台北地方法院刑事判決、87年度上易字第5799號臺灣高等法院刑事判決，佐證事實以經登記，公示具絕對效力之抵押權擔保債務之履行，顯為社會交易所常見。客觀上，尚不足謂係令人陷於錯誤之欺罔手段，債權額60萬元明確。按「民法第870 條」抵押權之從屬性，抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。再按抵押權係從屬於債權而存在規定，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，故抵押權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視有無實際授受借款而定，倘所擔保之借款收受存在，抵押權即由成立，自應許抵押權之登記與求償，上開執行名義拍賣抵押物，借款60萬元既已表明，尚無相關規定必須另執有60萬元之票據來擔保。借款人李天福已交付簽署收受字據，已證明借款的事實。

㈣、綜上所述，依88年4月21日修正公布之民法債編施行法第1條明確規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」等語。本件借款債務發生在88年民法債編修正前之83 年8月間，依前開民法債編施行法第1 條之規定，自應適用民法債編修正前之「民法第475 條」及當時有效之最高法院69年台上字第3546號判例，為判決之依據，以符法治。

㈤、基於上述，足生影響之重要證據疏漏審酌，且就真正資金來源得證明，能阻斷並推翻原判決所形成之有罪心證而為改判，足認聲請人應受無罪之判決。聲請人因未發現前開證據，致未主張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定。為此，依法聲請再審云云。

二、按刑事訴訟法第420 條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁定參照）。又依刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，核先說明。

三、經查：

㈠、聲請人即受判決人甲○○提出花旗銀行帳戶83年5 月13日之綜合月結單，欲證明借款資金來源，惟該證據客觀上僅能證明聲請人有現金支出，無法判斷其現金流向，且金額亦與系爭借款數目不符，真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，與確實新證據之「確實」含義有間，且非顯然可認足以動搖原有罪確定判決，不符前述刑事訴訟法第420 條第1項第6款「顯然性」之要件，不得據為聲請再審之理由。

㈡、次查，聲請人聲請重新傳喚證人王明欽，認該證人為重要證據，而原審漏未審酌。惟該證據雖於事實審判決前已經存在，卻非法院、當事人所不知，事後方行發見之證據，故與刑事訴訟法第420條第1項第6 款「嶄新性」要件不符。又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據；而所謂「漏未審酌」，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實。被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審，此觀最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨可明。原判決經核，證人王明欽係當時所明知且已經存在之證據，並非事後所發見，原審業本於論理法則、經驗法則做取捨而為事實之認定，並於理由內敘明其捨棄之理由，並非如聲請人所述係漏未審酌，聲請人因其與法院證據取捨持相異評價，即以此為由而聲請再審，有違刑事訴訟法第421 條之再審要件，亦不應准許。

四、據上所述，本件原審綜核原審全案卷證，已足認聲請人應受有罪判決，聲請人聲請調查之證據並不足以動搖原有罪確定判決，難據為聲請再審之理由，應依刑事訴訟法第434條第1項之規定，裁定如主文。