臺灣高等法院96年度軍上字第45號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　96年度軍上字第45號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳慶瑞律師

上列上訴人因違反職役職責等案件，不服國防部高等軍事法院96年上訴字第23號，中華民國96年9月26日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署95年偵字第257號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認被告涉犯長官凌虐部屬罪，因而撤銷國防部北部地方軍事法院中華民國96年1月18日95訴字第248號初審判決，改諭知被告甲○○長官凌虐部屬，處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月，固非無見。惟查，審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，遽為被告不利認定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

二、被告上訴意旨略以：

㈠上訴人否認有原判決附表一「犯罪經過」欄所列第1點至第3點之犯行，僅承認有第4點要求仇志平、楊仁君舉椅子乙事，惟原判決逕認「審據被告甲○○對附表一所列時、地，分別命被害人張仁賓等人為蛙跳、蹲姿、戰鬥蹲姿不准換腿、高舉椅子等事實固不否認，惟辯稱：並無凌虐及處罰被害人等，所下命令均係為被害人等之體能訓練等語。」，原判決認定事實錯誤。

㈡上訴人於原審所提之上訴理由狀，已詳列張宏瑋、許洛瑋、張仁賓、洪皇麟、仇志平等五人歷次不利於上訴人之證言有前後矛盾及與其他證人不符之處，以及證人之證言與上訴人所述相符處。且原審亦將「對於附表一內之人員實施蛙跳、蹲姿不准換腿及雙手高舉椅子等行為，時間、距離、次數？」列為本案爭點之一，然原審對於上訴人上開否認之答辯非但未敘明不採之理由，反而率以認定被告固不否認附表一所列之犯罪事實，是原判決顯有刑事訴訟法第379條第14款前段判決不載理由之當然違背法令之情形。

㈢原判決捨證人於審判程序中經依法具結、經過被告詰問之證言不採，逕以「可知證人等記憶淡忘或原諒被告，對於案發時細節之描述，反而不及在偵查時所述詳細，故本院認定事實以證人等人在偵查時之證述為主。」，原判決顯有不適用刑事訴訟法第159條第1項及大法官會議釋字第582號意旨之情形。

㈣原判決先稱因證人等在偵查中之證述一致，故其認定事實以證人等在偵查時之證述為主，卻又另稱證人等人對於有關蛙跳來回餐廳走廊趟數及一趟距離多遠、蹲姿不准換腿及雙手高舉椅子等經過時間多久，指證不一，是原判決顯有理由前後矛盾以及判決不適用法則之違背法令事由。

㈤原判決逕以其所推測之「所有證人對各項動作之證詞之最小值」為事實認定，而有判決未依證據認定之不適用法則。

㈥起訴書及第一審判決將其中吳家弘要求蹲姿不可以換腿、蹲下不能碰到腳跟乙節，均誤認係上訴人所為。原審未察亦逕認上訴人之犯行，顯有不適用法則之判決違背法令。

㈦原判決就案內之蛙跳、蹲姿或戰鬥蹲姿和舉板凳均不屬於勤教範圍及處罰項目乙節之認定，所載理由矛盾，而屬判決當然違背法令。

㈧最高法院90年台非字第366號判決意旨，認所謂凌虐係指行為人濫用職權，以違反人道之凌辱虐待方法加諸於人，使不堪忍受而有殘酷感之行為。然國防部71年覆普字第49號、71年覆普度序字第41號判決意旨，認所謂凌虐僅須抽象的足以使人有殘酷之感覺即足，不以達於違反人道之殘酷程度為必要。是原判決就「凌虐」之構成要件有適用法則不當之違背法令等語。

三、經查：

㈠原判決附表一認定甲○○之犯罪時間為95年7月16日，地點在該單位餐廳內；原判決附表二認定吳家弘之犯罪時間、地點亦為95年7月16日19時，在該單位餐廳內。則二人係同時、同地犯罪，而吳家弘係被告之部屬，二人凌虐之被害人相同，該二人間是否有犯意聯絡及行為分擔，未據原判決於理由內說明。如二人無共犯關係，則不利吳家弘之證據何以得據以為認定不利被告甲○○之證據，未據於判決理由中說明，自未未洽。

㈡陸海空軍刑法第44條第1項、第2項所稱之「凌虐」，依國防部71年覆普字第49號、71年覆普度字第41號判決意旨，僅須抽象的足以使人有殘酷之感覺即足，不以達於違反人道之殘酷程度為必要。則被告之行為，是否已使被害人達於殘酷之感覺，或僅係勤教範圍，事涉被告之行為是否該當陸海空軍刑法第44條第1項之構成要件，自有查明之必要。原判決理由肆、二、㈡、⒉遽認被告命被害人張宏瑋下士、許洛瑋下士、張仁賓一兵、洪皇麟一兵、仇志平一兵等五人蛙跳繞行餐廳及蹲姿不准換腿或雙手舉椅子等之行為，客觀上足使一般人產生不忍之殘酷感，確已達於凌虐之程度等語。查國軍體能訓練之負荷有無客觀標準？被告命被害人所為之行為有無逾越該標準？如未逾越該標準，被告所為是否僅成立刑法第304條之妨害自由罪？原判決未說明被告之行為足以使一般人產生殘酷感之依據，亦有未合。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為法院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。綜上，本件上訴為有理由，自應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，發回原法院更為適當之判決。又原判決理由欄肆、二、㈢不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條判決如主文。