臺灣高等法院97年度上易字第925號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第925號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第384號，中華民國97年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第3871號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○先後於㈠八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六三七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十六日以八十八年毒偵字第一六五一號為不起訴處分確定；㈡於八十九年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第一二六七號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同法院以八十九年度毒聲字第一四五六號裁定送強制戒治，九十年三月二十三日停止強制戒治付保護管束，並於九十年六月十六日（原判決誤載為九十年六月十七日）強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同法院以八十九年度易字第一五三七號判決判處有期徒刑五月確定，九十一年四月十九日執行完畢；㈢於九十二年間，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度毒聲字第五六０號裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正並於九十三年一月九日施行，而於同日出所（接續執行其他徒刑），該次施用毒品犯行，並經臺灣板橋地方法院以九十二年度簡字第一七八五號刑事判決判處有期徒刑六月確定；之後復於九十六年七月間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度簡字第六八一一號判決判處有期徒刑六月確定。甲○○明知海洛因、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於九十六年十月三十日晚間某時許，在臺北縣新店市○○路四三巷六弄二號三樓住處內，以將第二級毒品安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤使之霧化成煙之方式，施用第二級毒品安非他命一次。旋於同年十月三十一日晚間九時許，在友人林國鼎位於基隆市○○區○○路二０三號三樓住處內為警搜索查獲，經警對其採尿送驗後始查知上情。

二、案經基隆市警察局刑警大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，上訴人即被告甲○○於偵查及原審中之自白，於本院審理中未抗辯自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。

㈡本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官、被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷四四頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。

二、訊據被告對於上開犯罪事實於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，被告於上開時、地為警查獲後，經警對其所採得之尿液（檢體編號：00000000號）送請鑑驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局偵辦毒品案件尿液簡體對照表、基隆市警察局九十六年十一月二十日基警刑大偵三字第０九六００七三三四五號函暨檢附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十六年十一月十四日出具之濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽（偵卷六、六六、六七頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

三、再被告先後於於㈠八十八年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第六三七五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十月二十六日以八十八年毒偵字第一六五一號為不起訴處分確定；㈡於八十九年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以八十九年度毒聲字第一二六七號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同法院以八十九年度毒聲字第一四五六號裁定送強制戒治，九十年三月二十三日停止強制戒治付保護管束，並於九十年六月十六日（原判決誤載為九十年六月十七日）強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經同法院以八十九年度易字第一五三七號判決判處有期徒刑五月確定，九十一年四月十九日執行完畢；㈢於九十二年間，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十二年度毒聲字第五六０號裁定送強制戒治，嗣因毒品危害防制條例修正並於九十三年一月九日施行，而於同日出所（接續執行其他徒刑）等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷一四至二六頁）。而參諸九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之立法理由，可知修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（最高法院九十五年度台上字第一○七一號、九十五年度台非字第五九、六五號判決意旨參照）。是本件被告依前㈡所述，雖係於九十年六月十六日強制戒治期滿執行完畢，距其本次施用毒品犯行之時間（即九十六年十月三十日）已逾五年，而九十三年一月九日復因法律修正而未執行完畢原強制戒治療程即行釋放出所，惟因其於九十二年、九十六年間已因再犯施用毒品案件並經法院判處有期徒刑確定，業如前述，且有本院被告前案紀錄表可參。揆諸上揭說明，其本次施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪理由：按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用毒品安非他命而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項等規定，並審酌被告前因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍不知戒除，又於上開時、地為施用第二級毒品安非他命之自戕行為、所生危害及事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月；復敘明供被告施用毒品安非他命犯行所用之玻璃球吸食器，用後即遭被告丟棄滅失，業經被告於原審供述在卷，爰不併為沒收之諭知等情；其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告以對再犯本案深感後悔，因長年吸食毒品，無顏面對親友，但已發省戒毒，亦於犯後前往八里療養院接受戒毒計畫，且其為家中獨子，父母已年邁而無謀生能力，均賴其照料，期能寬典免於牢獄等語提起上訴。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院九十五年台上字第七二一四號判決參照）。被告所為，原判決業已依刑法五十七條規定各款審酌被告犯罪等一切情狀，依職權而為刑罰之量定，經核尚無違法或顯然失當之情形，至被告所指犯後參與戒毒計劃及其他家庭因素，均與本案無涉，是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。