臺灣高等法院97年度上易字第1629號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1629號

上訴人

即自訴人

乙○○

自訴代理人

簡文玉律師

被告

丁○○

被告

原住桃園縣

被告

戊○○

被告

己○○

被告

原住桃園縣

被告

丙○○

被告

原住桃園縣

被告

巷42弄8

被告

庚○○

上五人共同選任辯護人

任 順律師

　　　　　　萬建樺律師

上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度自字第13號，中華民國97年4 月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、自訴意旨略以：（一）緣李阿頭自日據時期即世居桃園郡龜山庄新路坑番地，在當地為佃農，以耕作為生，李石氏足於民國（下同）14年11月16日與李阿頭結婚入戶，被告丁○○於15年1 月20日出生，並隨母親李石氏足入李阿頭戶而為李阿頭之螟蛉子，李石氏足嫁給李阿頭後，又生3 子即自訴人乙○○、李登科、李金福，丁○○與乙○○等人係同母異父之兄弟。李阿頭與李石氏足2 人胼手胝足在龜山鄉耕作，留下數甲土地，李阿頭不幸於40年間，因急性腸胃炎而去世，由丁○○於40年4 月間繼承為戶長。李阿頭遺留下之田地由母親李石氏足作主，及4 兄弟同意所立之分居契約書載明：「先父遺留水稻田產大約1 甲3 分左右，經兄弟同意暫時分為母親及兄弟4 人等5 份耕種、田稅由5 人繳納」，可見於42年間雖由丁○○以戶長名義代表承領李阿頭遺留水稻田產大約1 甲3 分地，一直係母親及兄弟4 人之共同財產，而非丁○○1 人單獨所有。上開登記丁○○名下之田地，於89年間由丁○○與其餘兄弟4 人立下同意書，載有：「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地，及一切權利義務同意依四大房持分共有，每房均持分四分之一」云云，當時李阿頭所留而以丁○○名義承領之田地尚有坐落於桃園縣龜山鄉新路坑1032、1067、1070、1056-1、1081-1、1081-2、1069地號等8 筆土地（以下稱：系爭土地），但被告丁○○及其子女即被告戊○○、己○○、丙○○及庚○○等人早有不法所有意圖，於92年11月29日將坐落於龜山鄉○路坑1070及1080-1地號2 筆土地出賣予第三人賴明皇，總價金為新臺幣（下同）123,797,500 元整，第1 期價款12,380,000元，並由庚○○代為簽收，該契約由丁○○自己在賣主欄下簽名，由其子女戊○○、己○○、丙○○及庚○○為見證人，可見被告丁○○等5 人為共犯結構。但因買受人無法購得其他鄰地，嗣於93年2 月13日合意解除買賣契約。（二）自訴人之胞弟李登科為保障自己之權益，於93年10月間，先就其中坐落於桃園縣龜山鄉新路坑1081及1081-2地號部分訴請被告丁○○為所有權移轉登記，並於94年5 月19日經臺灣桃園地方法院以93年度重訴字第222 號判決李登科勝訴，嗣被告丁○○不服提起上訴，並利用上訴期間，先於94年6 月7 日將坐落桃園縣龜山鄉新路坑1081、1081-2地號等土地設定抵押權10,000,000元予戊○○，被告等5 人明知李阿頭所留而以丁○○名義承領之前述8 筆土地均屬自訴人及其他兄弟之共同財產，竟共同意圖不法所有，再於上訴二審期間即95年5 月8 日將其中坐落桃園縣龜山鄉新路坑1032、1070、1081-1地號3 筆土地售予第三人張光武。茲被告於92年11月間出售桃園縣龜山鄉新路坑1070及1081-1地號2 筆土地時，每坪單價為125,000 元，現再加上桃園縣龜山鄉新路坑1032地號土地，共3 筆土地，共計1,156.2 坪，合計總價金為144,525,000 元，被告等人將出售所得鉅額價金佔為己有。嗣經本院於95年5 月24日以94年度重上字第411 號民事判決，就財產歸屬部分，認定系爭田地係李阿頭所留之遺產，係含自訴人兄弟4 人及李爽公同共有。（三）事實審法院均認定李阿頭所遺留之土地，雖登記在丁○○名下，但係李阿頭繼承人全體公同共有之財產，並非丁○○單獨所有，且丁○○之應繼分係其他繼承人之2 分之1 而已。因認被告丁○○、戊○○於94年6 月7 日將坐落桃園縣龜山鄉新路坑1081、10 81-2 地號等土地設定抵押權1 千萬與戊○○，係涉犯刑法第342 條背信罪嫌；被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○於95年5 月8 日將坐落桃園縣龜山鄉新路坑1032、1070、1081-1地號3 筆土地售予第三人張光武，係涉犯刑法第335 條之侵占罪嫌云云。

二、按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之；而告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴；不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第237條第1 項、第322 條、第334 條、第307 條分別定有明文。又於直系血親、配偶、同財共居親屬、5 親等內血親或3 親等內姻親之間，犯刑法之侵占、背信罪時，須告訴乃論（刑法第338 條、第343 條、第324 條規定參照）。經查，本件自訴人乙○○與被告丁○○係旁系血親2 親等關係，與被告戊○○、己○○、丙○○、庚○○等人則為旁系血親3 親等關係，則自訴人自訴被告丁○○、戊○○涉犯刑法第342 條背信罪嫌，及自訴被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○涉犯刑法第335 條之侵占罪嫌，均須告訴乃論，且應於知悉犯人之時起6 個月提出告訴。而自訴人乙○○就何時知悉被告丁○○將坐落桃園縣龜山鄉新路坑1081、1081-2地號等土地設定抵押權1 千萬予戊○○一節，固於原審準備程序中一度陳稱：伊在於93年夏天，伊至原審法院民事案件作證前即由李登科處聽聞系爭土地由被告戊○○登記抵押權於其上等語（見原審卷㈠第197 頁、第198 頁）。惟自訴人乙○○係於原審93年度重訴字第222 號土地所有權移轉登記事件審理時，係於94年4 月14日出庭作證，上開案件則係於94年5 月19日判決，有該案94年4 月14日言詞辯論筆錄及判決書各1 份在卷可參，惟上開抵押權登記係於94年6 月3 日始向桃園縣桃園地政事務所送件，而於94年6 月9 日方登記完成等情，有土地登記申請書、土地登記第二類謄本等件在卷可稽，自訴人乙○○顯不可能於94年4 月14日至原審作證前即已知悉上開抵押權設定事宜，是自訴人乙○○上開所述，顯係記憶錯誤，尚非可採。至桃園縣龜山鄉新路坑1032、1070、1081-1地號3 筆土地之所有權係於95年6 月2 日方移轉登記予於第三人張光武，是自訴人乙○○於95年7 月3 日提起本件自訴，尚難認本件自訴為不合法，合予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；而認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號判例要旨參照）。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，亦即檢察官就被告之犯罪事實應負實質之舉證責任，以貫徹無罪推定原則，該檢察官應負實質舉證責任之規定係編列在本法第一編總則第12章「證據」中，故於自訴程序之自訴人亦同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議第11項參照）。

四、本件自訴人認被告丁○○、戊○○等人涉犯背信罪嫌，及被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○涉犯侵占罪嫌，無非係以被告丁○○以戶長名義代表承領之系爭土地，係屬自訴人乙○○與被告丁○○等人所共有，並提出坐落桃園縣龜山鄉新路坑1081、1081-2、1032、1070、1081-1地號地號等土地之土地登記第二類謄本足證上開新路坑1081、1081-2地號等土地確有設定抵押權予被告戊○○，另新路坑1032、1070、1081-1地號等3 筆土地亦確曾移轉予第三人張光武等，資為論據。惟訊據被告丁○○、戊○○、己○○、丙○○、庚○○均堅決否認有何背信或侵占等犯行，均辯稱：被告丁○○係基於系爭土地之承租人，且有實際耕作，而於42年間政府辦理耕地放領時承領系爭土地，是系爭土地係屬被告丁○○1 人單獨所有，其自有處分權；再因系爭土地係由被告戊○○申辦貸款代為繳納土地稅金，方將前揭新路坑1081、1081-2地號等土地設定抵押權10,000,000元予被告戊○○等語。

五、經查：

（一）被告丁○○係自訴人乙○○同母異父之長兄，系爭土地原由李阿頭生前承租耕作，李阿頭於40年4 月10日過世後，由被告丁○○繼任為戶長，嗣於42年5 月31日以放領為原因，在42年9 月30日登記取得系爭土地之所有權等情，有系爭土地之私有耕地租約登記申請書、戶籍謄本、系爭土地之土地登記第二類謄本等件在卷可稽（見原審卷㈠第11頁至第21頁、第32頁至第40頁）。又坐落桃園縣龜山鄉○路坑1081、1081-2地號土地於94年6 月7 日設定本金最高限額10,000,000元之抵押權予被告戊○○；另桃園縣龜山鄉新路坑1032、1070、1081-1地號等3 筆土地之所有權係於95年6 月2 日移轉登記予第三人張光武等情，亦有土地登記第二類謄本及土地登記申請書等件在卷可稽（見原審卷㈠第51頁至第54頁；原審卷㈢第23頁至第26頁、第29頁至第30頁），且為被告等人所坦認，此部分事實即可認定。

（二）再系爭土地於42年間辦理耕地放領時，李阿頭已死亡，係由被告丁○○承領等情，有桃園縣實施耕者有其田放領耕地通知書、桃園縣龜山鄉私有耕地放領清冊等件為證（見原審卷㈠第129 頁、第130 頁）。依廢止前實施耕者有其田條例第8 條規定：「出租耕地，一律由政府徵收，轉放現耕農民承領」、第4 條規定：「本條例所稱現耕農民，指佃農及僱農」、第21條規定：「放領耕地之程序如左：縣（市）政府查明應行放領耕地之現耕農民，編造放領清冊。…」、及同條例施行細則第2 條規定：「本條例第4 條所稱佃農，係指承租他人耕地實際自任耕作之現耕農民而言」。則被告丁○○顯係經由桃園縣政府查明為系爭土地之承租人，且為實際自任耕作之現耕農民後，始因承領而由其1 人單獨原始取得系爭土地之所有權。雖自訴人主張李阿頭過世後，系爭土地之承租權係由被告丁○○、自訴人乙○○及證人李登科、李金福等人共同繼承，且其等共同於系爭土地上耕作，被告丁○○僅係以戶長身分代為承領取得系爭土地之所有權云云。惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條固有明文規定，本件被繼承人李阿頭於40年4月10日死亡，斯時系爭土地尚未放領，其承租權固屬被告丁○○、及自訴人乙○○、李登科、李金福等人共同繼承，然廢止前之實施耕者有其田條例所為之耕地放領，係屬公法上之行為，不許私人以契約予以變更。而同條例第19條由現耕農民承領之規定，係屬強制規定，尤不許私人以契約排除其適用（前最高行政法院48年判字第7 號判例亦同此意旨）。本件系爭耕地係由被告丁○○以現耕農民身分承領而取得所有權，而其取得所有權之際，其他繼承人之繼承權即已消滅，自不得再本於繼承關係主張其為所有權人，況自訴人自始即未就被告丁○○係以戶長身分代為承領取得系爭土地所有權一節舉證證明之。且觀諸系爭土地之放領地價及田賦均係由被告丁○○繳納等情，有被告丁○○提出之臺灣省放領耕地稻谷地價繳納聯單、臺灣省實施耕者有其田放領耕地繳清地價證明書、桃園縣稅捐稽徵處田賦實物繳納通知書及收據等件在卷足按（見原審卷㈠第131 頁至第157 頁），另證人李金福為28年2 月5 日出生，於系爭土地放領時，年僅14歲，而於其父親李阿頭於40年4 月2 日死亡時，更僅為12歲，仍在就學，自不具自耕能力，亦無可能共同耕作系爭土地，且證人李金福於原審另案（即93年度重訴字第222 號土地所有權移轉登記事件）審理時亦證稱：「（42年你父親過世時，耕作情形？）那時我還小，不清楚。」等語（見原審卷㈡第142 頁），則被告丁○○於42年間承領系爭土地時，若李金福有共同耕作系爭土地之事實，豈有不知系爭土地當時地耕作之情形，此顯與常情不符。又雖證人李登科於原審審理時證稱：系爭土地係由伊兄弟4 人即丁○○、李金福、乙○○及伊一起耕作，伊父親死亡後，亦由伊兄弟4 人一起耕作，42年間，係伊母親表示以被告丁○○名義去承領土地，經其等同意後，委由被告丁○○承領，是其兄弟與被告間存有信託關係，嗣後土地之田租及地價稅亦由伊兄弟共同繳納，僅係由被告丁○○以代理人名義繳納等語（見原審卷㈢第149 頁、第151 頁、第153 頁），惟查，證人李登科與被告丁○○間，前因系爭土地涉訟，本身即具相當利害關係，其證詞是否毫無偏頗，已非無疑，再如前述，被告丁○○於42年間承領系爭土地時，證人李金福無共同耕作系爭土地，且斯時證人李金福尚年幼，顯無能力負擔田租及地價稅，自訴人復無提出任何其與證人李登科、李金福共同繳納田租、地價稅之證據以供查證，證人李登科上開證詞，顯難採信。至證人即李家之鄰居甲○○於本院審理時雖亦證稱：有見過李家兄弟共同耕作田地云云，惟其對於自訴人等所耕作之田地是否為系爭土地，均未能詳細說明（見本院卷第114 頁反面），自難為有利於自訴人之認定。又縱系爭土地確由丁○○、李金福、乙○○及李登科等4 兄弟共同耕作，亦無法據以認定李金福、乙○○、李登科等人當初有信託被告丁○○以其個人名義取得系爭土地所有權之事實，自訴人此部分主張，尚不足採。

（三）自訴人雖另提出分居契約書及同意書各1 紙（見原審卷㈠第22頁至第30頁）欲證明其等確係共同繼承系爭土地之事實，惟查，上開分居契約書係於52年間所書立，而同意書則係於89年6 月13日所簽具，日期均於被告丁○○承領系爭土地之後，本即不得以此反推系爭土地之所有權歸屬。況上開分居契約書係記載：「先父遺留水稻田產大約1 甲3 分左右，經兄弟同意暫時分為母親及兄弟4 人等5 份耕種、田稅由5 人繳納」等語，姑不論被告等人已否認該分居契約書之真正，且綜觀上開契約書之內容，充其量僅係約定系爭土地之耕種及田稅繳納方式，且僅係暫時而非最終之約定。又系爭土地於52年間既已由被告丁○○承領，並登記為被告丁○○所有，然該分居契約書全然未敘及系爭土地所有權之相關事項，顯見該契約書與被告丁○○承領取得之系爭土地所有權全然無關。另上開同意書雖約定：「祖先李阿頭、李石足所遺留龜山之房屋及土地及所購台中土地，及一切權利義務同意依四大房持分共有，每房均持分四分之一」等語，然查，被繼承人李阿頭生前登記所有之不動產，僅有坐落桃園縣龜山鄉○路○段790 、798 、801 地號等3 筆建地，該3 筆建地已於64年間辦妥繼承登記由被告丁○○、自訴人乙○○及證人李登科、李金福分別共有，若如自訴人所述，系爭土地係相互約定信託由被告丁○○以其名義承領取得所有權，衡情本應於64年間即一併辦理分割登記，應無遲至89年間方再簽立上開同意書約定持分比例之理，是上開同意書之約定，顯係就登記為被告丁○○所有之系爭土地，另於89年間，再行約定被告丁○○、自訴人乙○○及證人李登科、李金福享有各4 分之1 之共有權，純屬另一民事上債權債務之關係，與被告丁○○係因放領關係取得所有權，尚無關連。準此，系爭土地既係由被告丁○○承領而單獨原始取得所有權，則被告丁○○就系爭土地為設定抵押權、移轉所有權等處分行為，本即難認不法。縱被告丁○○與自訴人乙○○及證人李登科、李金福間另於89年間簽訂上開同意書，充其量僅係被告丁○○依該同意書之內容，負有履行該同意書內容之民事責任，難認自訴人乙○○、證人李登科、李金福已取得系爭土地應有部分4 分之1 所有權。

（四）按刑法第342 之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年台上字第1530號判例意旨可資參照）。查系爭土地既屬被告丁○○所有，雖被告丁○○依上開同意書負有各移轉系爭土地應有部分4 分之1 所有權登記予自訴人乙○○及證人李登科、李金福等人，惟此係受上開契約之拘束，自訴人乙○○顯無委任被告丁○○處理事務之意思，被告丁○○亦無受委任為自訴人處理事務之意思，縱然被告丁○○負有移轉土地應有部分4 分之1 所有權之責，惟其移轉係為履行其自身之契約責任，並非為自訴人乙○○處理事務。是被告丁○○既未受委任處理自訴人乙○○之事務，姑不論被告丁○○將坐落桃園縣龜山鄉新路坑1081、1081-2地號等土地設定抵押權10,000,000元予戊○○之原因、目的為何，顯與背信罪之構成要件有間，被告丁○○、戊○○即均難以背信罪嫌相繩。

（五）再按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院41年台非字第57號判例亦同此意旨）。查系爭土地並非屬李阿頭之遺產，係由被告丁○○1 人單獨原始取得所有權，已如前述，被告丁○○處分系爭土地，係處分自己所有之不動產，縱被告丁○○依上開同意書約定內容本負有移轉土地應有部分4 分之1 所有權之責，被告丁○○卻將桃園縣龜山鄉新路坑1032、1070、1081-1地號3 筆土地之所有權移轉登記予第三人張光武，自係民事上違背履行契約問題。姑不論被告戊○○、己○○、丙○○均堅決否認參與上開土地出售予張光武之買賣事宜，被告丁○○處分上開土地，本與侵占罪之要件不合，被告戊○○、己○○、丙○○、庚○○亦無成立共犯之餘地。

六、本件自訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。本件單純屬被告丁○○與自訴人乙○○、證人李登科、李金福間因系爭房地衍生之民事糾葛，本即應循民事途徑解決。此外，復查無其他積極證據足以證明被告5 人有自訴人所指之犯行，不能證明被告等人犯罪，自應為被告5 人無罪判決之諭知。

七、原審以不能證明被告5 人犯罪，而諭知被告5 人無罪，其認事用法，並無違誤，自訴人上訴意旨，仍執前詞指謫原判決不當，並無理由，應駁回之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官　蔡秀雄