臺灣高等法院97年度上更(一)字第487號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　97年度上更(一)字第487號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第161號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第9651、10097 號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於㈠先於民國86年間，因偽造有價證券案件，經本院判處有期徒刑3年2月確定，於91年5 月10日因縮短刑期、假釋出監（縮刑期滿日為92年9 月25日）。㈡於89年間，因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，復經送戒治處所強制戒治，於89年8 月28日停止戒治，期滿未經撤銷，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第243號處分不起訴。㈢又自91年11月間起，至92年5月4 日止，因施用毒品案件，經裁定送戒治處所執行強制戒治，於93年1月9日，因法律修正、釋放出所，臺灣板橋地方法院則判處有期徒刑10月確定。㈣復於91年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑一年確定。㈤再於92年間，因贓物案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。㈥上列㈢、㈣、㈤所處徒刑，經更定執行刑為有期徒刑1 年10月。㈦上列㈠所示假釋經撤銷確定，殘刑有期徒刑1年4月又15日，與上列㈥所示三罪經更定執行刑接續執行，嗣於95年9月7日，更因縮短刑期、假釋出監（假釋縮刑期滿日為96年1 月29日），而上開㈢、㈣、㈤三罪，嗣又經法務部撤銷假釋。後因中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7 月16日施行，於適用該減刑條例後，本院裁定將上開㈢、㈣、㈤三罪分別減刑為5月、1月又15日、6 月及定應執行有期徒刑11月確定，因減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，減刑後已無殘餘刑期而無須再予執行，由臺灣臺北地方法院檢察署執行檢察官於97年1 月31日將該案報結，從而甲○○上開㈢、㈣、㈤三罪應執行之刑期，因中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之結果，已於96年 7月16日該條例施行之日執行完畢（原判決誤載為96年1 月29日執行完畢，應予更正）。

二、詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，先於96年10月21日下午2 時許，在臺北縣板橋市○○街253 巷17弄15號，同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命1 次，旋於翌（22）日凌晨2 時30分許，在上址為警查獲，並扣得其所有而供施用第一、二級毒品所用之海洛因3包（合計毛重0.527公克、淨重0.169 公克）、吸管3支、海洛因殘渣袋2包、分裝袋89包，且經採集其尿液送驗。嗣又另行起意而基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年11月26日晚上8 時許，亦在上址，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，旋於96年11月27日上午10時30分許，在臺北縣樹林市○○街○ 段32號前為警查獲，並扣得其所有之海洛因12包（合計淨重2.25公克）、甲基安非他命1 小包（淨重1.23公克，驗餘淨重1.213 公克，甲○○另於96年11月27日為警採尿前96小時內某時涉犯施用第二級毒品部分，業經判決確定），經採集其尿液送驗，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉及臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放之尿液，經採樣分別送請臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈嗎啡及安非他命類陽性反應之情，有臺北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送者姓名暨代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年11月29日濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年10月26日濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷足參（見96年度毒偵字第9651號偵查卷第30、36頁，96年度毒偵字第3365號偵查卷第49頁），復有被告所有而分別供其施用第一級毒品所用之海洛因3 包（合計毛重0.527公克、淨重0.169公克）、吸管3支、殘渣袋2包、分裝袋89只、海洛因12包（合計淨重2.25公克）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符。按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰，有最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議可參。本件被告有如事實欄所載毒品前科情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。參諸前開說明，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告於96年10月21日下午2時許同時施用海洛因及安非他命二種毒品，係犯1次毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及1次同條第2項施用第二級毒品罪；嗣於96年11月26日晚上8時許再施用第一級毒品海洛因，係另犯1 次施用第一級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告於96年10月21日下午2 時許同時施用海洛因及安非他命二種毒品，應屬一施用行為而同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，此部分公訴意旨謂上揭二罪間，因犯意各別，行為互異，而應予以分論併罰乙節，尚有未洽，附予敘明。又被告分別於96年10月21日下午2時許及同年11月26日晚上8時許施用毒品，犯意各別，行為不同，應分論併罰。按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」第3 項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該併合執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。查被告有如事實之㈠、㈢、㈣、㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表、法務部96年8月16日法矯決字第0960031745號函、本院97年1月17日97年度聲減字第56號裁定、臺灣臺北地方法院檢察署97年度執減更字第163號97年1月31日刑事執行案件進行單等資料附卷可稽（見本院卷第8 至18頁、第33至38頁），足見被告於96年7 月16日該減刑條例生效前，仍處於撤銷假釋，應執行殘刑之狀態，必該減刑條例生效後，始生聲請人已無殘刑而執行完畢之事，故被告上開㈢、㈣、㈤三罪所受宣告之徒刑，其刑期應以96年7 月16日該減刑條例施行日為執行完畢之日（最高法院97年度台非字第493 號、87年度台非字第23號判決參照）。原判決誤載96年1月29日為執行完畢之日期，應予更正。至於97年1月31日為臺灣臺北地方法院檢察署97年度執減更字第163 號案件之終結日期，並非該經減刑後執行完畢日期。是被告於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，爰審酌被告前因施用毒品，獲不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪已知悔悟、同時施用兩種毒品、經警查獲後短期間內再犯等一切情狀，所犯2 罪分別量處有期徒刑8月，並與另犯施用第二級毒品罪部份（已確定）合併定執行刑有期徒刑1年8月，以示懲儆。扣案之海洛因3 包（合計毛重0.527公克、淨重0.169公克）、海洛因殘渣袋2 只內之微量海洛因粉末、海洛因12包（合計淨重2.25公克），均係查獲之第一級毒品，有台北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局96年12月30日調科壹字第09623085470 號鑑定書為憑（見96年度毒偵字第3365號卷第23頁、原審卷第74頁），不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之外包裝袋5 只及12只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），及吸管3 支、分裝袋89只，均係被告所有而分別供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至於96年11月27日上午10時30分許為警查扣之甲基安非他命1小包（淨重1.23公克，驗餘淨重1.213公克）則非屬本件範圍，原審已另判決宣告沒收，嗣並確定，附此敘明。查原判決關於被告前科犯罪之記載，旨在作為認定及適用被告構成刑法第47條累犯之根據，縱前科執行完畢之時間記載有誤，既不影響累犯之認定及法律適用，應無適用法則適法與否之問題，此外，經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞指摘量刑過重及其不構成累犯，惟所辯各節業據本判決指駁說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。