臺灣高等法院97年度上訴字第1709號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1709號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

鐘耀盛律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第二八五九號，中華民國九十七年一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有或販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十六年五月十五日晚上八時七分許，經丙○○（其施用第二級毒品犯行部分，由檢察官另案偵辦）以其所使用之0000000000號行動電話與乙○○當時所使用之0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他命，雙方約定在乙○○住處附近之臺北縣三峽鎮○○街祖師爺廟交易，乙○○隨即攜帶第二級毒品安非他命一包（重約０．三公克），前往上開約定交易地點與丙○○見面，將第二級毒品安非他命交付予丙○○，並向丙○○收取現金一千元，以此方式販賣第二級毒品安非他命一次。嗣經警於九十六年五月三十日晚上十一時許，在臺北縣三峽鎮○○路一００之六號六樓之一查獲丙○○，再於九十六年五月三十一日凌晨二時許，在臺北縣三峽鎮○○街一之三號五樓頂加蓋房間內查獲乙○○，並扣得乙○○持有之甲基安非他命一包（毛重０．四五公克），及供其施用毒品之吸食器一組。

二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時間，使用門號0000000000號行動電話之事實不諱，但矢口否認被訴販賣安非他命予丙○○之犯行，辯稱：上開門號之ＳＩＭ卡係丙○○借予甲○○使用，甲○○再轉借伊使用，故伊見手機來電顯示係丙○○，均直接交由甲○○接聽，不會親自接聽，自不可能利用該手機販賣毒品予丙○○云云。

二、本院查：

（一）按購買毒品之人指證販賣毒品者之供述，雖不足作為認定販賣毒品犯罪之唯一證據，仍須以補強證據證明其確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他任何足以佐證所述犯罪事實，確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院九十六年度台上字第六一六一號判決意旨參照）。

（二）被告乙○○於上開時地，販賣毒品安非他命予丙○○之事實，業據證人丙○○於警詢時及偵查中證述綦詳（見偵查卷第一五、三五、三九、一八六頁）：其於九十六年五月三十日晚上十一時許為警查獲後，於翌日上午八時五十三分許移送臺灣板橋地方法院檢察署接受檢察官偵訊時，即以證人身分具結證稱：「（問：是否曾向乙○○買過毒品？）有，九十五年五月間開始用毒品，就是跟他及另一個綽號『阿鳥』的人買的。如果我需要安非他命，就以我的0000000000號電話打他的0000000000號電話，約在他家樓下，每次跟他拿一千元約０．三公克的安非他命，最後一次就在前二個星期，也是用我的電話打他的電話給他，買一千元，約在他家樓下交貨。但是後來因為量不夠，我又打電話給『阿鳥』，跟他買一千元，他（指『阿鳥』）的電話是0000000000號，大約買０．四或０．五公克，也是約在『阿鳥』的三峽住處附近」等語（見偵查卷第三五頁）；其後於九十六年六月十五日檢察官偵訊中證稱：「我的手機門號是0000000000號」「有（向乙○○買過毒品）」「我們是國中同學，畢業後我聽別人說乙○○有在幫人家拿毒品，我就託他幫我拿」「跟他買過二次，是去年五月及我被抓的前二個禮拜，買安非他命，我拿一千元買０．三公克」「在他家附近買的，二次都是在他家附近」「（問：跟乙○○買毒品時如何聯絡？）用我的手機打他的手機0000000000號」「（問：是否直接交錢給乙○○？）是一手交錢一手交貨」「（問：確實有跟乙○○買過安非他命？）是」等語綦詳（見偵查卷第四０頁）；之後於九十六年七月十三日檢察官訊問時再次結證稱：「（問：確實有跟乙○○買過毒品？）是」「（問：買哪些毒品？）安非他命，一千元零點二或０．三公克」「（問：最近一次是何時跟乙○○買毒品？）（查獲前）二個禮拜左右」「打他的手機0000000000號聯絡」「（問：每次買毒品都打他的手機？）是，在自己家裡打」「在三峽祖師爺廟民族街附近交貨」「跟『阿鳥』買過毒品一次」等語（見偵查卷第一八七、一八八頁）；是證人丙○○就其於為警查獲前二星期，以其使用之0000000000號行動電話，與其國中同學即被告所使用之0000000000號行動電話聯絡後，在被告住處附近之臺北縣三峽鎮○○街祖師爺廟，向被告購買一千元之重約０．三公克之第二級毒品安非他命等情，前後供述均相符合。而被告於偵查中亦自承0000000000號行動電話，係證人丙○○不用之後給伊使用，及伊住在三峽祖師爺廟附近，與丙○○是國中同學等語（見偵查卷第一八八頁），證人丙○○亦證稱與之通話者係被告乙○○，並未提及他人，更遑論證人丙○○以上開電話與甲○○通話。

（三）再經調閱證人丙○○所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄可知，於證人丙○○為警查獲前二星期之九十六年五月十五日晚上八時七分許，上開行動電話確有與被告所使用之0000000000號行動電話通話紀錄，通話基地台位置即在臺北縣三峽鎮○○路、臺北縣三峽鎮○○街附近，而隨後於同日晚上九時三十七分許，上開行動電話確有與0000000000號（阿鳥）行動電話聯絡之紀錄，通話基地台位置在臺北縣三峽鎮○○路附近（見偵查卷第九五、九九頁），足見證人丙○○於偵查中證稱：其在被查獲前二星期，有以0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話聯絡購買安非他命，並在臺北縣三峽鎮○○路附近交貨後，因為購入之毒品量不夠，遂又再聯絡綽號「阿鳥」之人（行動電話號碼0000000000號）購買安非他命等語，核與上開電話通聯紀錄相吻合。且證人丙○○為警查獲後，係主動供出其毒品來源係向被告購買，並告知員警被告另案通緝中，而帶同員警前往被告居所處等情，業經證人即查獲員警蘇育緯於偵查中證述屬實（見偵查卷第一八六頁）。而證人丙○○於原審法院審理中，亦證稱：其在偵查中之證述，並沒有人強迫他如何回答等語（見原審卷第一０八頁）；再參酌上開通聯記錄係在證人丙○○於九十六年五月三十一日偵查中證述後，始經檢察官調閱取得，且檢察官於歷次訊問中均未曾提示予證人審閱，此觀卷附歷次偵訊筆錄記載自明，顯見證人係在自由意識且未經任何提示誘導之情形下，為如上之證述，而其證述內容復與事後調查所得之電話通聯記錄相符，是證人丙○○上開供述證據，經由上開通聯記錄之佐證補強，並與證人蘇育緯之證言及被告之供承相互印證，堪認證人丙○○上開警詢、偵查中之證述確具真實性。

（四）至證人丙○○於原審審理中雖改證稱：沒有向被告購買過安非他命，在偵查中說向被告購買是要誣陷被告，因為被告在國中時將伊女友「梅雅如」追走，有為此跟被告吵過架，故誣攀被告；伊沒有使用過0000000000號行動電話與被告聯絡過，是用0000000000號行動電話打給被告使用之0000000000號行動電話，是為了要問伊表弟甲○○的電話，伊打電話過去時，是被告接的，伊問表弟有無在那邊，被告說有，就將電話交給伊表弟云云。惟查：

１、被告乙○○於偵查中明確供稱其與證人沒有過節等語（見偵查卷第一八八頁），而證人丙○○亦證稱其與被告間無任何糾紛（見偵查卷第一八八頁）。證人丙○○於原審法院翻異前供，改稱係因被告在國中時將其女友「梅雅如」追走，始挾怨報復云云，但被告在原審法院審理中就訊問其是否認識「梅雅如」之女子時，先則表示不認識，嗣查覺回答不妥後，立即改稱有一個女生曾經撥打0000000000號行動電話找丙○○，那女生自稱「梅雅如」云云（見原審卷第一一０頁），若被告曾追求「梅雅如」，殆無如此反應之理。

２、被告另供稱：丙○○有打過0000000000號電話給伊，但伊沒有接到過，伊是看電話顯示的號碼，問丙○○的表弟才知道，伊沒有跟丙○○講過電話云云（見原審卷第一一０頁），是被告供述顯與證人丙○○於原審法院審理中所證內容（證人丙○○指打電話給被告詢問甲○○行蹤）完全不符。

３、又證人甲○○（即丙○○表弟）於本院審理中證稱：我是丙○○表弟，認識被告乙○○三、四年了。0000000000號手機（按應指ＳＩＭ卡）是我交給乙○○使用，因為當時乙○○沒有手機，我先借給他用，等他辦好後再還給我。丙○○要找我時，都打該門號手機，他打電話來都是我接的，所以乙○○不可能利用該手機販毒。我是在九十六年四月至八月間借給他，當時我每天都和乙○○在一起，丙○○打電話來，都是我接聽，因為電話有來電顯示，乙○○看到是丙○○打來的，就會交給我，他們兩人雖是國中同學，但平常很少聯絡，當時手機在乙○○手上，我與乙○○雖非每天二十四小時都在一起，因我有時會回家，但只有短時間分離。我是借ＳＩＭ卡給乙○○，他自己有手機等語（見本院卷第六一至六二頁）。查其證詞，非但與情理相違，亦與之前證人丙○○所述不同，是證人甲○○所言顯屬事後迴護被告之詞，不足採信。

（五）本件雖因被告否認有販賣安非他命予證人丙○○之犯行，致無法查知其販賣安非他命之利得若干，惟販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況被告與證人丙○○雖為國中同學，但畢業後並不常聯絡等情，亦為被告自承在卷（見原審卷第一０九頁），顯然雙方並無深交亦非至親，其茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命之理。從而，被告販賣安非他命予證人丙○○，從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。

（六）被告於本院審理中聲請再度傳喚證人丙○○，然本院認證人丙○○於偵查中已具結作證，於原審法院審時亦到庭具結接受交互詰問，事證已明，自無再度傳喚之必要。

（七）綜上所述，被告以上所辯各節顯屬事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、按毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊，及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣安非他命犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣安非他命者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？被告否認其有販賣安非他命犯行，致無法查得其販賣安非他命之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖甚明。故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷足參，素行尚可，且所販賣之安非他命數量尚微，所得非鉅（一千元），與多次、大量出售安非他命毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為無期徒刑及七年以上有期徒刑之罪，法重情輕，堪予憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。

四、原審調查後認被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條之規定，並審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、所販賣之毒品數量尚非龐大，犯罪所得非高，及犯罪否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，並說明被告連絡販賣毒品予丙○○時所使用之0000000000號行動電話一支（不含ＳＩＭ卡），係供被告販賣第二級毒品所用之物，且係被告所有之物（見偵查卷第一八八頁、本院卷第四九頁反面），雖未扣案，但無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，追徵其價額；及販賣毒品予丙○○所得之一千元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，應以其財產抵償之；另說明上開行動電話內之ＳＩＭ卡非被告所有，不於本案中為沒收之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，並舉證人林偉哲為證，惟查證人林偉哲所證屬迴護之詞，業如前述，本件依證人丙○○之證詞及其他補強佐證，已足認定被告犯罪，被告猶執陳詞提起上訴主張無罪，依諸前揭各節說明並無理由，應駁回之。

五、另被告為警查獲時所扣得之甲基安非他命一包（毛重０．四五公克）、吸食器一組，雖為被告所有，惟係屬其施用毒品犯罪所用之物，尚難認與本案販賣毒品犯行有關，應在其被訴施用毒品案件中處理，故不於本案併予宣告沒收銷燬或沒收之。

六、證人丙○○於原審法院審理中、證人甲○○於本院審理中，經具結後對案情有重要關係事項為虛偽陳述，涉及偽證部分，應由檢察官依法偵查，另為適法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。