臺灣高等法院97年度上訴字第181號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第181號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴更字第3號，中華民國96年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度毒偵字第574號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經本院以九十二年度上易字第三四九六號判決判處有期徒刑一年確定，又因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以九十二年度訴字第三二一號判決分別判處有期徒刑十月、七月，應執行有期徒刑一年二月確定，上開案件，經本院以九十三年度聲字第四九四號裁定定其應執行有期徒刑二年一月，於民國九十四年十一月三日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣於同年十二月十六日保護管束期滿假釋未經撤銷，以已執行論。

二、甲○○於八十七年間因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第二八五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十一月三日出勒戒所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於同年月六日以八十七年度偵字第三五七八號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第三七八、六七九號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，原審法院以八十八年度毒聲字第九四五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後以八十八年度毒聲字第二０七一號裁定停止戒治，所餘戒治期間，交付保護管束，而於八十八年十月二十九日出所，惟其於保護管束期間內復因施用毒品案件，而違反保護管束情節重大，經原審法院以八十九年度毒聲字第三三二號裁定，撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續執行強制戒治，並於八十九年九月十九日執行完畢，翌日出監。而其施用毒品刑責部分，原審法院以八十八年度竹北簡字第一七三號判決判處有期徒刑四月、八十九年度訴字第四四號判決判處有期徒刑八月確定；而其於保護管束期間所犯之施用第二級毒品案件，原審法院以八十九年度竹簡字第七０號判決判處有期徒刑六月確定（其另於八十八年間因竊盜案件，經原審另案以八十八年度易字第三五二號判決判處有期徒刑三月確定，嗣上開八十八年度竹北簡字第一七三號、八十九年度訴字第四四號、八十八年度易字第三五二號判決分別判處有期徒刑四月、八月、三月部分，原審法院以八十九年度聲字第九五九號裁定定應執行刑為有期徒刑一年二月確定），旋自八十九年三月十三日開始執行強制戒治，迄至八十九年九月十九日戒治期滿，並於翌日起接續執行上開八十八年度竹北簡字第一七三號、八十八年度易字第三五二號、八十九年度訴字第四四號、八十九年度竹簡字第七０號等案件之執行，迄至九十年十二月四日因縮短刑期假釋出監。詎被告於九十一年間復因施用毒品案件，原審法院以九十二年度毒聲字第四五二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以九十二年度訴字第三二一號判決判處應執行有期徒刑一年二月確定（並於九十一年間犯竊盜案件，經本院以九十二年度上易字第三四九六號判決判處有期徒刑一年確定，嗣與上開九十二年度訴字第三二一號判決判處應執行有期徒刑一年二月部分，經本院以九十三年度聲字第四九四號裁定定應執行刑為有期徒刑二年一月確定），而於九十二年九月二十二日開始執行強制戒治，迄至修正之毒品危害防制條例於九十三年一月九日起施行，乃停止執行，並接續移監執行上開定應執行刑之有期徒刑二年一月，嗣於九十四年十一月三日縮短刑期假釋出監，甫於九十四年十二月十六日縮短刑期假釋期滿。又於九十五年間，因多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命犯行，經原審法院以九十六年度訴緝字第一八號判決判處應執行有期徒刑一年三月確定。

三、詎甲○○仍不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十五年七月二十七日下午二時許，在新竹縣竹東鎮○○路91巷3弄8號友人范盧田住處，以將安非他命放入玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧之方式施用第二級毒品安非他命一次，施用完畢後，在同一地點，又另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；嗣於同日下午四時四十分許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（驗餘合計淨重零點九八公克，空包裝袋重零點五三公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重0.7公克）、及其所有供施用第一級毒品所用之空袋三個、分裝匙一支，而悉上情。

四、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告於原審準備程序，就被訴事實為有罪之陳述，經原審合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理。

理由

一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，未於審理期日到庭，而其於原審及本院準備程序，對於上揭事實，坦承不諱（原審訴更字卷第四三頁，本院卷第四六頁背面），惟辯稱：與前案是接續犯等語，經查：

（一）被告為警查獲後採集尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗後，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年8月14日濫用藥物尿液檢體報告、新竹市警察局辦理煙毒麻醉藥品案尿液送檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿在卷可憑（偵卷第五五至五六頁），此外，扣案第一級毒品海洛因三包，經送鑑驗，合計淨重零點九八公克，確屬第一級毒品無訛，有法務部調查局鑑定書附卷可參（本院卷第六九頁），足認被告自白有證據可佐，堪予採信。再者，被告有事實欄所載強制戒治執行完畢釋放之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表等在卷可參，足認本件係在強制戒治執行完畢釋放後，再犯施用毒品，此外，並有安非他命一包（毛重0.7公克）、及被告所有供施用海洛因用之空袋三個、分裝匙一支扣案足資佐證，此部分事實，洵堪認定。

（二）被告辯稱：與另案係接續犯等語，按九十五年七月一日修正施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十六年度臺非字第二一九號判決意旨，九十六年第九次刑庭會議決議參照）。查本案被告前於九十五年三月至五月七日間，五犯施用毒品犯行，業經原審另案於九十六年三月三十日，以九十六年度訴緝字第一八號判決確定，然本件被告係於九十五年七月二十七日再犯施用毒品犯行，距前案確定判決最後一次施用毒品已近三月，距其另於九十六年四月六日及六月二十四日前後所犯之施用毒品案件，亦相距一個多月之久，有本院九十六年度上訴字第五一一五號判決在卷可參（本院卷第五五至五八頁），本案與其前案施用毒品行為，在時空上已可明顯區隔，自能各自滿足該次毒癮，應屬獨立之施用毒品行為，顯非基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，已與起訴部分無包括一罪之集合犯關係。雖被告稱：我從九十五年三月就開始一直施用等語，然此部分僅有被告之自白，並無驗尿報告足資佐證，亦無證據證明與事實相符，自不得僅依被告片面自白長期持續施用毒品，次數頻繁，即認被告已施用成癮，並依集合犯論處一罪，是被告此部分所辯，即不可採。

（三）起訴書所載被告施用海洛因之時間地點及施用安非他命之地點，係依被告警偵訊之供述，惟被告於原審稱：於警偵訊中，為免友人范盧田遭波及，而為不實供述等語（訴更字卷第四二至四三頁），並稱：於九十五年七月二十七日下午二時許，在新竹縣竹東鎮○○路91巷3弄8號友人范盧田住處，施用安非他命，施用完畢後，在同一地點，另施用品海洛因等語（同上卷頁），因認被告施用時地，應如事實欄所載，而非如起訴書所載，附此敘明。

（四）綜上，本案事證明確，被告施用海洛因、安非他命犯行均堪認定。

二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。①其持有海洛因、安非他命之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。②被告有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其前受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。③被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。④被告犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該條例第二條第一項第三款、第七條規定，減其宣告刑二分之一。

三、原審以事證明確，予以論罪科刑，①有關施用第二級毒品部分，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，且說明扣案安非他命，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之；認事用法，均無違誤，被告上訴，空言指摘原判決，為無理由，應予駁回。②有關施用第一級毒品部分：關扣案毒品海洛因淨重為：零點八九公克，原判決所載與之不合，尚有未洽，被告上訴，空言指摘原判決，固無理由，惟原判決此部分，既有可議之處，即屬不能維持，應由本院撤銷此部分暨定應執行刑部分而予改判，爰審酌被告犯罪後坦承犯行，惟有多次施用前科，顯見其自制力甚低，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，並依上開中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑七月。扣案洛因三包（淨重零點九八公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至於包裝上開毒品之空袋三個，及扣案空袋三個、分裝匙一支，係被告存放第一級毒品海洛因防止受潮逸漏以及供施用該毒品所用，均為被告所有供犯罪所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。上開撤銷改判部分，與上開駁回上訴部分，定應執行有期徒刑十一月。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條，第369條第1項前段、第368條，第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官　溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。