臺灣高等法院97年度上訴字第1896號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1896號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案於台灣台北監獄台北分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十七年度訴字第七九七號，中華民國九十七年三月二十一日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第九八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十一年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法等案件，分別經判處有期徒刑五年二月、八月；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑七月；又因偽造文書案件，經判處有期徒刑八月確定（上開四罪，經本院八十三年度聲字第二三七六號裁定應執行有期徒刑六年四月確定，於八十四年六月十七日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑三年一月五日）。另於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑六月。復於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三年六月；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑七月；又因違反藥事法案件，經判處有期徒刑八月確定（上開三罪，經原審法院以八十六年度聲字第八０四號裁定應執行有期徒刑四年六月確定，並與上開有期徒刑六月及殘刑三年一月五日接續執行，於八十八年十二月七日假釋出監，嗣再經撤銷假釋，應執行殘刑三年六月十三日）。再於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經判處有期徒刑七月；又因偽造文書案件，經判處有期徒刑六月（上開二罪，經本院九十一年度聲字第六三三號裁定應執行有期徒刑一年確定；並與上開殘刑三年六月十三日接續執行）。上開犯罪所處之刑，已於九十五年六月二十三日執行完畢（於本案構成累犯）。

二、甲○○另於八十九年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又於九十年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定施以強制戒治，俟九十一年四月十六日始因停止戒治而釋放出所，於九十一年九月十五日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢。復於九十六年二月間，犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，分經判處有期徒刑十月，各依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）減為有期徒刑五月，經本院九十六年度上訴字第二八四一號判決應執行有期徒刑九月確定；又於九十六年四月間，犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，分經判處有期徒刑一年二月、十月，分別依減刑條例減為有期徒刑七月、五月，經本院九十六年度上訴字第四二五一號判決應執行有期徒刑十一月確定，現在監執行中。

三、詎甲○○不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十六年八月二十四日凌晨一時許（起訴書略載為同日之某時），在台北縣林口鄉○○路六十六號住處，將海洛因、甲基安非他命一起置於玻璃球吸食器內點火加熱燒烤產生白煙，以吸聞方式同時施用海洛因、甲基安非他命。

四、嗣因民眾蔡孟澤於九十六年八月二十四日上午十時許，發現甲○○所駕駛車號四四九二─ＲＨ自小客車未熄火而停放在台北縣林口鄉○○路三四七號門前，經報警通知該車登記車主李君倩，於同日晚間八時三十分許，自該自小客車內搜索扣得甲○○與真實姓名不詳綽號「阿賓」之成年男子共有之海洛因六包（即扣案白色粉末，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重二十六點四七公克，純度百分之七一點五）、甲基安非他命四包（即扣案結晶體，經取樣部分檢驗用罄，驗餘淨重五十九點三九公克，純度約百分之九四），及大麻煙草一包（淨重一點九八公克），經通知甲○○到案並採尿鑑驗，始查悉上情。

五、案經台北縣政府警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開於其住處內同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承在卷。且查：

㈠被告於九十六年八月二十五日上午七時四十五分經警詢問後所採集之尿液檢體，經台北縣政府警察局新莊分局送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，均呈鴉片類、安非他命類陽性反應，有該公司九十六年十一月十三日濫用藥物尿檢驗報告一件在卷可憑。

㈡員警自被告所駕之自小客車內扣得之白色粉末六包，經送法務部調查局鑑定結果，認均含有海洛因成分（驗餘後淨重二十六點四七公克，純度百分之七一點五）；結晶體四包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認均含有甲基安非他命成分（驗餘淨重五十九點三九公克，純度約百分之九四）等情，有法務部調查局九十六年十一月十三日調科壹字第09623078410 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十六年九月十四日刑鑑字第0960135854號鑑定書在卷足佐，並有該六包粉末及四包結晶體扣案可稽。而各該毒品均為被告與「阿賓」所共有等情，復據被告自警詢之初至本院審理時一再陳明在卷（見偵字第二二四六一號卷影本第五、六一至六二頁，原審卷第五０頁）。勾稽以觀，被告同時施用海洛因、甲基安非他命之自白，核與事實相符，自堪採信。

㈢被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定為強制戒治，俟九十一年四月十六日因停止戒治經釋放出所，於九十一年九月十五日停止戒治期滿未經撤銷執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可憑。從而，被告於施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放後五年以內，故意再犯施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，觀諸該條例第二條第二項第一款、第二款規定甚明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及同條第二項施用第二級毒品罪；被告施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。查被告係同時將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內加熱燒烤吸聞煙霧施用之，業據其供明在卷，是被告係以一施用行為同時施用海洛因、甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。另查被告有事實所載於九十五年六月二十三日受有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

三、原審據以論科，固非無見。惟依原判決事實欄之記載，扣案之毒品為被告與「阿賓」所共有（見原判決第三頁），乃於理由欄竟誤認為均屬被告所有，並據以做為量刑之審酌事項（見原判決第五頁），尚欠允洽。被告上訴意旨執以指摘原審量刑過重，尚非全無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品為時已久，最近一次係於九十六年四月間施用第一級毒品又施用第二級毒品，分受判處有期徒刑一年二月、十月，並依減刑條例各減為有期徒刑七月、五月，經本院九十六年度上訴字第四二五一號判決應執行有期徒刑十一月確定，有卷附本院被告前案紀錄表可參，乃於短期內即再同時施用第一級及第二級毒品，顯然無法憑己力戒除施用毒品行為，惟所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行等犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、扣案之海洛因六包（驗餘淨重二十六點四七公克，純度百分之七一點五）係查獲之第一級毒品，甲基安非他命四包（驗餘淨重五十九點三九公克，純度約百分之九四）係查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；另取樣鑑驗用罄之海洛因、甲基安非他命，不另為沒收銷燬之諭知。至於用以包裝扣案海洛因及甲基安非他命之塑膠袋共十只，係為保持扣案毒品避免受潮之用，乃屬供犯罪所用之物，且為被告與「阿賓」所共有，已據被告供述在案，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收（按依上開鑑定書之記載，扣案之海洛因、甲基安非他命均係與包裝用之塑膠袋分別秤重，各該塑膠袋顯非不可析離）。另扣案之大麻煙草一包（淨重一點九八公克），未據檢察官於本案起訴，復與被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行無涉，爰不於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官 楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。