97年度上訴字第2111號｜刑事：侵占等｜裁判日期：97 年 06 月 10 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2111號上　訴　人即自訴人　　乙○○ 代　理　人　蔡鴻斌律師張峪嘉律師被　　　告　甲○○ 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度自字第3號，中華民國97年3月11日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由甲、維持原審有罪判決部分：一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○於94年10月22日，將其業務上所管理之舞鞋出售給客戶「至和元極協會」，並將收取之出售舞鞋貨款共計2萬7千元，未依「優而美行」之規定繳回商行入帳，而予以侵占入己部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。並審酌被告犯罪動機、目的、手段，所侵占款項數額尚非鉅大，對於「優而美行」之其他合夥人造成之損害，兼衡被告與自訴人曾是夫妻關係，被告係因忙經營商行事務而觸犯本件侵占罪，及其智識程度，暨其犯後之態度等一切情狀，判處被告「甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。緩刑貳年。」；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。二、本案此部分，被告於本院亦坦承不諱，事證已明。自訴人上訴意旨稱原審判決此部分量刑過輕，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。乙、維持原審無罪判決部分：一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告甲○○犯罪，對被告為無罪諭知部分，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於無罪部分之記載、證據及理由（如附件原審判決書）。二、經查：（一）按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對於起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所為辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。又上開規定定於總則編中，依刑事訴訟法第343條之規定自應有所準用。是以自訴人應如同檢察官對於被告之犯罪事實，應負積極舉證之義務。（二）關於自訴人指訴被告涉嫌於94年11月7日將其持有「優而美行」所有之板信商業銀行興南分行00000000000000號帳戶內之100萬元，以語音轉帳之方式轉入其私人於匯豐商業銀行建國分行000000000000號帳戶部分：依證人葉庭榛所言，「優而美行」各合夥人可向「優而美行」借錢，惟需要另合夥人同意，是被告想以「優而美行」的錢，借過來放在其匯豐銀行的帳戶裡，以減輕房貸利息，後來因自訴人不同意，翌日就馬上從匯豐銀行的帳戶把錢匯回去「優而美行」帳戶，是被告此部分主觀上應無不法所有之意圖，難謂有侵占故意。（三）關於自訴人指訴被告涉嫌於95年5月以切貨方式將「優而美行」180雙舞鞋賣予客戶舞林舞蹈社後，將所收取之貨款6萬3千元侵占部分：被告辯稱：因「優而美行」於95年2、3月間有向中國大陸廣州進舞鞋，而這批舞鞋有瑕疵，貨款是其先代墊付款給廣州的廠商，而這批貨就是後來賣給舞林舞蹈社的貨，其有收到上開那兩張支票，並非侵占，而是「優而美行」支付給其上開代墊的貨款，且其中1 張支票已先扣除其收取之舞林舞蹈社的貨款6萬3千元。是被告主觀上認要先扣抵代墊貨款，毋庸將該貨款繳還，尚難認有不法所有之意圖。（四）關於自訴人指訴被告涉嫌於95年9月14日私自更換「優而美行」與板信商業銀行、新光商業銀行間之支票帳戶約定大章（指「優而美行」之印章），以兌領「優而美行」之支票或取款部分：按自訴人與被告約定：「優而美行」大章由自訴人保管，小章由被告保管。惟「優而美行」係由被告為出名營業人，登記為獨資營業，被告乃「優而美行」之負責人，被告為「優而美行」之運作，前往銀行變更「優而美行」大章，乃係基於負責人之權利運作。又刑法第217條之偽造印章罪，係指無製造權之人，擅自刊刻他人名義（或虛無其人）之印章而言，如係刊刻自己名義之印章，自不構成該罪（最高法院76年度台上字第1096號判決參照）。被告係變更自己行號之印章，並非偽造「他人」之印章，與刑法之偽造印章罪之要件不合。至於被告違反與自訴人之約定，此乃民事上是否違反契約問題。（五）關於自訴人指訴被告涉嫌於95年9月18日以「優而美行」為發票人，簽發面額分別為20萬4千473元、22萬零960元支票2紙予被告部分：被告取得經扣抵之舞林舞蹈社貨款6萬3千元後，由「優而美行」簽發之上開面額20萬4千4百 73元支票，及其取得「優而美行」另外簽發之22萬零960 元支票，被告亦稱係「優而美行」用以清償其之前代墊支付款項，亦難認被告有何意圖為自己不法之所有而侵占他人之物之情形。且民法第676條規定：合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。本案自訴人主張與被告經營之「優而美行」係合夥關係，其95年度是否有經過決算，自訴人亦未舉證說明，則被告此部分所為是否構成犯罪，仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，亦難為被告有罪之判定。（六）綜上所述，自訴人所舉之證據尚不足以證明被此部分犯行，此部分不能證明被告犯罪。三、自訴人所舉之證據尚不足以證明被告此部分犯罪，原判決就此部分，以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，並無不合。自訴人上訴意旨仍執前詞認被告此部分構成犯罪而指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第373條、第368條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　10　　日刑事第一庭審判長法　官葉騰瑞法　官莊明彰法　官王炳梁以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官廖逸柔中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第336條：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附件：臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　　 96年度自字第3號自　訴　人　乙○○　女　47歲（民國○○年○○月○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住臺北縣永和市○○路111巷14號5樓代　理　人　蔡鴻斌律師陳玫杏律師張峪嘉律師被　　　告　甲○○　男　51歲（民國○○年○○月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住臺北縣板橋市○○路○段31號21樓居臺北縣中和市○○街359號上列被告因侵占等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：主文甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。緩刑貳年。其餘被訴業務侵占及偽造印文部分均無罪。事實一、甲○○與乙○○（原名劉秀彩）原為夫妻關係，其二人於民國八十七年十月二十日協議離婚時約定甲○○將經營買賣鞋類之「優而美行」的資本額四分之一（即新臺幣〔下同〕五萬元）讓與乙○○，雙方合夥經營「優而美行」，並約定由甲○○負責對外之業務事項，而其工作範圍包括訂單接洽、送貨及收取貨款等項，為從事業務之人，乙○○則對內負責行政事務。詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，利用職務上之便利，於九十四年十月二十二日，將其業務上所管理之舞鞋出售給客戶「至和元極協會」，並將收取之出售舞鞋貨款共計二萬七千元，未依「優而美行」之規定繳回商行入帳，而予以侵占入己。嗣因乙○○盤點發現「優而美行」於上開時間有賣出舞鞋，但未有貨款入帳之紀錄，經進一步查明始悉上情。二、案經乙○○向本院提起自訴。理由壹、有罪部分：一、訊據被告甲○○固坦承其於九十四年十月二十二日有向客戶「至和元極協會」收取出售舞鞋之貨款二萬七千元，且迄未將該貨款繳回「優而美行」入帳之事實，但矢口否認有被訴業務侵占之犯行，辯稱：伊在外跑外務，每月收取之貨款金額很多，也有很多筆，而「優而美行」之會計或出納人員也經常催伊繳回收取之貨款，伊上開收取之舞鞋貨款，是忘記繳回「優而美行」，並非侵占該貨款云云。經查： (一)被告甲○○與自訴人乙○○原為夫妻關係，其二人於八十七年十月二十日協議離婚時約定被告甲○○將經營之「優而美行」之資本額四分之一（即五萬元）讓與自訴人乙○○，由雙方共同經營「優而美行」，並約定由被告甲○○負責對外之業務事項，其工作範圍包括訂單接洽、送貨、收取貨款等項，自訴人乙○○則對內負責行政事務等事實，業據自訴人乙○○陳述在卷，核與證人即「優而美行」之會計、出納人員丙○○、葉庭榛於本院審理中證述之情節相符，並有離婚協議書、戶籍謄本各一份在卷可稽，復為被告所是認，堪信屬實。按「現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人」；又「合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥」（最高法院六十五年台上字第二九三六號、四十二年台上字第四三四號判例意旨參照）。本件「優而美行」之商業登記固登記被告甲○○獨資經營，但被告甲○○與自訴人乙○○於八十七年十月二十日協議離婚時約定被告甲○○將經營之「優而美行」之資本額四分之一讓與自訴人乙○○，由雙方共同經營「優而美行」，並約定由被告甲○○負責對外之業務事項，自訴人乙○○則負責對內行政事務等節，業如前述，復依證人丙○○、葉庭榛於本院審理中證述優而美行自九十四年間起銀行帳戶使用之大章（指「優而美行」之印章）由自訴人負責保管，小章（指被告個人之印章）由被告保管，要簽發支票須經過被告及自訴人同意，且會計人員由商行帳戶提款一萬元以上之金額須經過自訴人同意等情，足認「優而美行」係被告甲○○與自訴人乙○○約定共同經營之事業，揆諸上開說明，該「優而美行」縱經商業登記為被告個人獨資之商行，仍應屬被告甲○○、自訴人乙○○共同經營之合夥事業，且被告與自訴人約定由被告負責該商行對外之業務事項，收取貨款即為其業務事項，是被告甲○○為從事業務之人。 (二)又被告甲○○於本院審理中供承其於九十四年十月二十二日有向客戶「至和元極協會」收取貨款二萬七千元，且迄未將該貨款繳回「優而美行」入帳等語，並有「元極協會」之出貨單、出貨統計表各一件附卷可稽。復徵之證人葉庭榛於本院審理中證稱：「優而美行」業務人員自外收取貨款後，會將貨款交給伊，伊先入帳，再拿去銀行存，如果業務收回貨款時，伊已經下班，業務人員隔天就會將貨款交給伊，有時業務人員也會隔好幾天才交貨款交給伊，另有些是業務人員自己忘記了，伊就會向業務人員催，但本件伊並沒有催被告去討元極協會之貨款，因伊根本不知道有這筆貨款等語，足徵「優而美行」之業務人員自外收取貨款後，於當日、翌日或至遲於數日內即應將收取之貨款帶回「優而美行」交予會計人員入帳。茲被告自承於上開時間向「至和元極協會」收取貨款二萬七千元，事隔二年餘仍未將該貨款歸還「優而美行」入帳，而本件負責收取業務人員繳回貨款之證人葉庭榛於本院審理中又證述其不知有該筆「至和元極協會」應收貨款等語。綜上，足徵被告出售該批舞鞋及收取貨款後，迄今仍未將貨款繳回商行入帳，亦未將販賣舞鞋及收取貨款之事告知優而美行負責貨款入帳之會計人員，被告就該筆收取之貨款二萬七千元，顯係易持有為所有之意思，被告辯稱：伊是忘記將上開貨款繳回「優而美行」云云，應係卸責之詞，不足採信。是被告於上開時間收取貨款二萬七千元，迄未繳回「優而美行」入帳而予以侵占入己之犯行，堪以認定。本案事證明確，被告業務侵占之犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑： (一)查被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。。經查： 1.被告行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日生效施行；其中刑法第三十三條第五款關於罰金之規定，已將「一元以上」修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之。」茲被告所犯刑法第三百三十六條第二項有併科罰金之規定，其法定罰金刑之最低數額既已變更，且比較上述修正前、後之刑法規定，以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。 2.又刑法施行法第一條之一第一項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」。同法條第二項規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為『三十倍』。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。揆其立法說明，該條文第二項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」，顯見刑法施行法第一條之一第二項增訂後，刑法條文定有罰金者，自無再適用罰金罰鍰提高標準條例第一條提高倍數規定之餘地（最高法院九十六年度台上字第一四六四號判決採同一見解）。 (二)核被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，所侵占款項數額尚非鉅大，對於「優而美行」之其他合夥人造成之損害，兼衡被告與自訴人曾是夫妻關係，被告係因忙經營商行事務而觸犯本件侵占罪，及其智識程度，暨其犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上（銀元）三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並依罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，就易科罰金折算一日之數額提高為一百倍。修正後刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」而罰金罰鍰提高標準條例第二條有關易科罰金折算一日之數額提高倍數規定，即不再適用。茲比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前刑法第四十一條規定對被告較為有利，是本件被告應適用修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併諭知被告易科罰金之折算標準。再查，被告上開犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，應減其宣告刑二分之一，併諭知被告易科罰金之折算標準。末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，且被告因平日忙於商行事務，一時失慮而觸犯刑責，經此刑之宣告教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，而自訴人及其他合夥人所受之損害可循民事訴訟途徑解決，是本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第七十四條第一項第一款規定（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議第七點參照），併予宣告緩刑二年，以勵自新，並觀後效。貳、無罪部分： (一)自訴意旨另謂：①被告甲○○於九十四年十一月七日私自將其持有「優而美行」所有之板信商業銀行興南分行0000 0000000000號帳戶內之一百萬元，以語音轉帳之方式轉入其私人於匯豐商業銀行建國分行00000000 0000號帳戶內，而變成其個人所有之物；②被告甲○○ 又於九十五年五月以切貨方式將「優而美行」一百八十雙舞鞋賣予客戶舞林舞蹈社後，其將所收取之貨款六萬三千元予以侵占入己；③被告甲○○復於九十五年九月十四日私自更換「優而美行」與板信商業銀行、新光商業銀行間之支票帳戶約定大章（指「優而美行」之印章），以兌領「優而美行」之支票或取款；被告另於同年九月十八日以「優而美行」為發票人，簽發面額分別為二十萬四千四百七十三元、二十二萬零九百六十元之支票二紙予被告個人，其並將上開支票款予以侵占入己。因認被告上開①、②部分行為亦涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌；被告上開③部分行為亦分別涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌及第二百十七條之「變造印文」罪嫌（按：應為「偽造印文」之誤）（上述自訴犯罪事實及罪名、所犯法條，見自訴人所提九十六年三月三日刑事準備㈠狀、本院九十六年三月十二日準備程序筆錄及九十七年二月二十六日審判筆錄所載）。(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，或變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院十九年上字第一０五二號、四十一年台非字第五七號號判例可資參照），是苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有，或擅自處分所持有之財產，自不生侵占問題。 (三)本件自訴人認被告甲○○涉犯上揭業務侵占、偽造印文等犯行，無非以被告名義申請開戶之優而美行銀行帳戶存摺影本、優而美行九十四年十一月七日之傳票資料、舞林舞蹈用品社傳真資料、出貨統計明細、優而美行九十五年九月四日公告、支票、取款憑條等件，為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承優而美行銀行帳戶內之一百萬元確有轉入其個人使用之銀行帳戶，伊於九十五年五月間亦有販賣一百八十雙舞鞋給舞林舞蹈社，並收取貨款六萬三千元，也有至銀行變更「優而美行」之銀行帳戶大章，亦有取得「優而美行」為發票人，開立面額分別為二十萬四千四百七十三元、二十二萬零九百六十元之支票二紙，並將該支票存入伊自己之帳戶等事實不諱，但堅決否認此部分被訴業務侵占、偽造印文等犯行，辯稱：轉帳一百萬元部分，伊是請會計將一百萬元轉到伊匯豐銀行的帳戶，伊當時想要向「優而美行」借款一百萬元，因為伊個人自己有向匯豐銀行借四百萬元之房屋貸款，銀行有優惠方案，如果伊存簿有二百萬元的話，房貸利率就以本金二百萬元計算，伊當時是想這樣子以優而美行的錢借過來放在匯豐銀行的帳戶裡，這樣可以減輕房貸利息，後來自訴人不同意，伊就馬上從伊匯豐銀行的帳戶把錢匯回去「優而美行」帳戶；舞林舞蹈社貨款及上開兩張支票部分，因「優而美行」於九十五年二、三月間有向大陸廣州進舞鞋的貨，因這批舞鞋有瑕疵，貨款是伊先代墊付款給廣州的廠商，而這批貨就是後來賣給舞林舞蹈社的貨，伊有收到上開那兩張支票，但伊取得上開支票，並非侵占，而是優而美行支付給伊上開代墊的貨款，且其中一張支票已先扣除其收取之舞林舞蹈社的貨款六萬三千元；變更支票帳戶印章部分，因當時自訴人後來就不到商行上班，伊是優而美行對外經營之負責人，為了商行營運，害怕因此跳票，所以才更改商行帳戶之印章等語。 (四)經查： 1.被告於九十四年十一月七日有將「優而美行」所有之板信商業銀行興南分行00000000000000號帳戶內一百萬元，以轉帳之方式轉入其私人於匯豐商業銀行建國分行000000000000號帳戶之事實，業據被告供承在卷，並有上開「優而美行」之板信商業銀行帳戶存摺影本、優而美行九十四年十一月七日之傳票資料各一件在卷可稽。然據被告於本院審理中供稱：伊當時想要向「優而美行」借款一百萬元，因伊當時是想以優而美行的錢借過來放在伊匯豐銀行的帳戶裡，這樣可以減輕房貸利息，後來因自訴人不同意，伊就馬上從伊匯豐銀行的帳戶把錢匯回去「優而美行」帳戶等語，核與上開存摺、傳票資料所示被告於九十四年十一月八日將該一百萬元轉回優而美行銀行帳戶之情形相符，且證人葉庭榛於本院審理中亦證稱：伊有跟自訴人說這件事，自訴人反對，當場告訴伊說這樣不可以，要請被告再把錢轉回來，後來被告隔天也有將錢轉回來優而美行之銀行帳戶等語；復參酌當被告獲知自訴人不同意優而美行借款一百萬元予被告一事後，被告隨即於翌日（九十四年十一月八日）將一百萬元全數再轉入優而美行之板信銀行帳戶，其並未有自上述自己使用之匯豐銀行領取該款項供己使用等情，足認被告供稱其當時主觀上係基於向優而美行借款一百萬元，而將優而美行之銀行帳戶內存款一百萬元轉帳至伊個人帳戶一節，應非虛詞，尚堪採信，則被告當時將「優而美行」所有帳戶內一百萬元轉入其匯豐銀行帳戶內，尚難認主觀上有何不法所有之意圖。此外，復無其他積極證據足以證明被告當時將優美行之銀行帳戶內一百萬元轉入其個人帳戶內，係意圖為自己或第三人不法之所有，而將該款項予以侵占入己，自尚難徒憑自訴人之指訴即遽認被告有上開自訴意旨①所指之侵占行為。 2.又被告雖供承於九十五年五月有以切貨方式販賣「優而美行」一百八十雙舞鞋予客戶舞林舞蹈社，並收取貨款六萬三千元，並於九十五年九月十四日有更換「優而美行」與板信商業銀行、新光商業銀行間之支票帳戶約定大章後，於同年九月十八日取得「優而美行」所開立面額分別為二十萬四千四百七十三元、二十二萬零九百六十元之支票二紙等事實，並有自訴人提出之舞林舞蹈用品社傳真資料、出貨統計明細、上開支票影本等件在卷可稽。惟查，被告於本院審理中供稱：因「優而美行」於九十五年二、三月間有向大陸廣州進舞鞋的貨，而這批舞鞋有瑕疵，貨款是伊先代墊付款給廣州的廠商，而這批貨就是後來賣給舞林舞蹈社的貨，伊有收到上開那兩張支票，但伊取得上開支票，並非侵占，而是優而美行支付給伊上開代墊的貨款，且其中一張支票已先扣除其收取之舞林舞蹈社的貨款六萬三千元等語。又證人即優而美行會計丙○○於本院審理中證稱：「‧‧（被告有否另出售一筆鞋子給舞林舞蹈社？是否就是自證八、九之紀錄？）我知道有這一筆交易，因為我有做過這批舞鞋的應付的帳，但向舞林應收的帳不是我做的，不過被告在我作應付帳時，有告訴我要把舞林的應收帳扣除掉，所以我知道‧‧（被告如果代墊款給廠商，公司會計會不會有紀錄？）不會。因為它不是公司的帳。（就你所知，被告是否曾經代墊款項給大陸的廠商林文彬？）有。因為那是一個應付款，因為鞋子是向林文彬訂貨的，因為自訴人認鞋子有問題，要把貨款先壓下來，但是後來被告還是拿錢出來請我轉帳匯給林文彬，因為林文彬一直催款，因為累積二、三批貨款，金額大概二十萬元左右‧‧」、「（被告自行代墊貨款，公司的資料上可否看出來或有其他人知道？）是我自己有紀錄，而且如果公司有在開票還給老闆，在公司的紀錄上也會有紀錄沖帳掉；如果公司還沒有開票還給老闆的話，就只有我自己私人有紀錄，公司的帳上會有一筆應付款沒有付；代墊款如果是老闆請我去轉帳的話，就只有我跟老闆知道而已，葉庭榛會不會聽到這件事我不知道，如果沒人問，我也不會主動告訴公司其他股東。（上開紀錄是否你還留著？）有，我可以提供給法院‧‧」、「（我代墊給林文斌的貨款金額是否在二十萬元以上？）是，應該是二十幾萬（元），我有紀錄」、「（提示第一０四頁、一０五頁林文斌貨款表，你是否有見過？）是我寫的，這就是我剛才講的被告墊款，我的紀錄。（這兩張的內容為何不一樣？）一０四頁這一張，是我把應該付給林文斌的貨款資料扣掉付給舞林的貨款，都計算完後，我把下半部不需要的地方遮起來後再印的，旁邊的計算式都是我寫的，一四五頁這張還沒寫那些算式前印的。依照那個算式應該要付給林文斌的第四到第八批貨款金額是二十六萬七千四百七十三元，扣掉舞林的貨款六萬三千元，所以開貨款支票二十萬四千四百七十三元，後來這張支票開給被告，因為他已先墊那批貨款，當時老闆娘應該還在公司，但他對這筆貨款有意見，所以他沒有蓋大章，我有跟老闆回報，就把支票交給老闆，之後支票上的大章有改過，因為我有收到板信銀行的通知，後來支票也有兌現」、「（提示九十九頁到一０二頁，支票、應付沖銷作業單，是否見過上開資料？）九十九頁、一百就是剛才講的那筆二十萬四千四百七十三元的支票影本跟沖帳明細；一百零一、一百零二頁是另一筆的沖帳。依據一百四十五頁林文斌貨款表，表上我有寫（趙）的都是老闆先墊的，所以一百零一、一百零二頁支票及沖銷作業單，應該是一百四十五頁編號九到二十一的代墊款，這是被告先代墊的款項，公司都已經支付完畢的；我記得是這兩次開票還給老闆代墊款，這兩張支票是我同時處理的，處理過程都跟剛才所講的那張支票情形一樣」、「（依據一百四十五頁記載的被告代墊款項都是由你經手去轉帳的？）是，我記得有一次老闆已經領好現金叫我去轉帳，有一次是老闆拿他私人存摺叫我去轉帳」、「（你們公司交易廠商是否有叫謝順興？）沒有。（提示一百四十七頁匯款單，是否也是老闆請你處理的匯款單？）這是買人民幣的匯款單，因為付給大陸廠商要付人民幣，這張是老闆領現金二十六萬三千九百零七元新台幣給我，我台幣直接匯到謝順興的帳戶，他會幫我把錢換成人民幣後再匯給林文斌。這（就）是老闆墊款的資料」、「（依據一百頁的未沖銷金額扣掉舞林貨款六萬三千元，所得應該不是二十萬四千四百七十三元？）依據一百零四頁我手寫算式時，是把金額乘以當天的匯率四點一九，所以總額是二十六萬七千四百七十三元，但是電腦製作沖銷作業單時是用固定匯率四點二計算，所以在總金額上會有差別，但扣掉舞林的貨款之後，實際的付款金額是二十萬四千四百七十三元」、「（舞林的款項為何要扣除六萬三千元？）老闆指示我要扣除，但當時沒有講說為什麼。（公司向林文斌進的貨是否確實有賣給舞林舞蹈社？）我不清楚‧‧」、「（上開給你看的沖銷作業單，其製作日期？）九十五年九月十九日，就是上面記載的付款日期，一般都是老闆指示我們才會作，所以他應該是在九月十九日前一個禮拜內指示我們做的，要扣除六萬三千元也是當時一起交代的。製表日九月二十二日是我列印的日期」、「（一百零四頁的貨款表右邊的計算式何時寫的？）九月十八日。所以應該是被告當天指示我要開票及扣除六萬三千元，因為一般是老闆指示，我就當天開票的，所以支票如果是九月十八日，老闆就是當天指示辦的，但是我可能會隔天才作沖帳的手續」等語，與被告供述其支付代墊貨款與大陸廠商，經扣除其收取之舞林舞蹈社支付貨款後，取得優而美行簽發之上開支票，以清償上開代墊貨款等情，互核相符，並有被告提出與證人丙○○證述情節相符之支票影本（第九十九頁、第一０一頁）、應付沖銷作業單（第一百頁、第一零二頁）、林文斌貨款表（第一０四頁）、新光銀行匯款申請書（匯款金額二十六萬三千九百零七元、匯款人甲○○、受款人謝順興；第一一三頁）、戶名甲○○之板信銀行00000000000000 號帳戶存摺影本（第一一四頁）、板信銀行匯出匯款申請書（匯款金額四十一萬一千六百三十六元、匯款人甲○○、收款人謝順興；第一一六頁）、林文斌貨款表（第一四五頁）各一件在卷可稽〔按：上開文書分別係「優而美行」之會計人員或上述銀行之業務人員所製作，核屬從事業務之人於業務上所須製作之契約文書，且自訴代理人於本院審理中亦陳明就上開被告提出文書之證據能力不爭執等語，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定，上開文書應具有證據能力，併予敘明〕。復徵之證人丙○○就上開支票付款、被告支付代墊款項、扣除被告收取應繳回之應收貨款及金額匯兌人民幣匯率計算等項，已明確詳實證述如前，並與被告提出之上開單據資料所載內容相合；輔以證人丙○○證述其自八十九年九月間起至今均擔任優而美行之會計人員，衡情證人丙○○對於「優而美行」及被告指示之各種款項支出原因、金額匯兌計算及代墊情形，應屬其業務熟悉之事項，且證人丙○○證稱其與自訴人之間亦曾有僱傭關係，而證人丙○○與自訴人雙方並無仇隙，衡情證人丙○○應無甘冒偽證之風險而故意設詞迴護被告之理，綜上各節，足認證人丙○○上開證述被告為「優而美行」代墊支付貨款予大陸廠商林文斌，並將被告前所收取舞林舞蹈社支付之貨款六萬三千元後，由「優而美行」簽發面額分別為二十萬四千四百七十三元、二十二萬零九百六十元之支票，以支付清償被告上開代墊之貨款等情，信而有徵，堪以採信。是被告辯稱其於九十五年四、五月間為優而美行分別代墊支付貨款予大陸廠商林文斌，經扣除其前取得舞林舞蹈社支付之貨款六萬三千元後，其取得「優而美行」簽發之面額分別為二十萬四千四百七十三元、二十二萬零九百六十元之支票，以清償其上開代墊之貨款等情，尚非無據，堪以採信，則被告未將其收取之舞林舞蹈社之貨款六萬三千元繳回「優而美行」入帳，係以其為「優而美行」先行墊付之貨款債權，經抵銷扣除上開貨款六萬三千元後，被告主觀上認毋庸將該貨款繳還，故被告主觀上就上開舞林舞蹈社之貨款尚難認有何不法所有之意圖；又被告取得經扣除其所代收舞林舞蹈社貨款六萬三千元後，由優而美行簽發之上開面額二十萬四千四百七十三元支票及其取得「優而美行」另外簽發之二十二萬零九百六十元支票，既均係優而美行用以清償被告之前代墊支付款項，亦難認被告就取得上開優而美行簽發之支票，有何意圖為自己或他人不法之所有而侵占他人之物之情形；此外，復無其他積極證據足認被告係意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占其上開收取之舞林舞蹈社之貨款及優而美行簽發之支票，本件亦難僅憑自訴人之指訴即遽認被告有上開自訴意旨②、③所指侵占之行為。 3.自訴人另指訴被告於九十五年九月十四日私自更換「優而美行」與板信商業銀行、新光商業銀行間之支票帳戶約定大章（即「優而美行」之印章），以兌領「優而美行」之支票或取款，而認被告此部分行為涉犯刑法第二百十七條之「變造印文罪」乙節。惟查，刑法第二百十七條係處罰「偽造印章」、「偽造印文」、「偽造署押」及「盜用印章」、「盜用印文」、「盜用署押」等罪，並無自訴代理人所指稱「變造印文」之罪名，是自訴人率認被告此部分行為涉犯刑法變造印文罪嫌云云，洵屬無據。縱認自訴代理人之真意係指訴被告此部分行為所涉犯之罪名係刑法第二百十七條第一項「偽造印文」罪嫌；惟按刑法偽造印文，其方法並無限制，亦不以所偽造之印文與原印文有所差異為必要，如就他人之印文以照相、影印，或描摹套繪之方法，複製另一與原印文完全相同之印文使用，既非就原來之印文加以使用，而係製造另一印文，自屬偽造印文，而非盜用；又無製作權之人擅自製作他人之印文，不論是否摹擬真物，因屬虛偽製作，「無中生有」，使人誤信為真正之印文，則屬偽造印文（最高法院八十九年度台上字第一四０二號、八十八年度台上字第七四一一號判決要旨參照）。查本件「優而美行」係被告與自訴人合夥經營之事業，雙方並約定由自訴人負責保管該商行於銀行帳戶約定使用之大章（即「優而美行」之印章），被告則保管帳戶約定使用之小章（即被告個人之印章），但優而美行係登記被告甲○○個人獨資之商行，且該商行對外業務係由被告負責執行等節，業據被告、自訴人及證人丙○○、葉庭榛、趙振宇於本院審理中分別供證在卷，則被告至上開銀行辦理變更帳戶約定使用之印章時，縱未經「優而美行」另一合夥人即自訴人之同意，但被告對外既係「優而美行」之負責人，自有代表優而美行至銀行辦理變更該商行帳戶約定使用之大章的權限，是被告於上開時間至銀行變更優而美行帳戶約定使用之印章的行為，顯與刑法偽造印文罪之要件不符，復無其他積極證據足以證明被告此部分行為有何偽造印文或「變造印文」犯行，自難徒憑自訴人之指訴即遽認被告有上開自訴意旨③所指偽造印文或「變造印文」之行為。(五)綜上所述，本件依自訴人所舉證據，尚不足證明被告甲○○有上開自訴意旨所指①、②、③部分侵占及「變造印文」（或偽造印文）等犯行，本院復查無其他積極證據證明被告有自訴人所指此部分之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件不能證明被告甲○○此部分犯罪，爰依法諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第三百三十六條第二項、（修正前）第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第十六庭審判長法　官白光華法官曾淑娟法官楊志雄以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀書記官　陳春銘中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院97年度上訴字第2111號

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