臺灣高等法院97年度上訴字第2211號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 　 97年度上訴字第2211號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院96年度訴字第609號，中華民國96年10月5日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第11161號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻、搖頭丸（MDMA）、安非他命、K他命、硝甲西泮（即硝甲氮平，Nimetazepam）及耐妥眠（Nitrazepam）《以下分別簡稱大麻、搖頭丸、安非他命、K他命、硝甲西泮、耐妥眠》為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款及第4款所列之第二級、第三級及第四級毒品，不得非法施用、持有，亦不得意圖販賣而持有，詎其於民國91年起迄95年4月25日為警查獲期間內在不詳時地，先後向姓名年籍不詳之成年男子以大麻每公克新台幣（下同）1,000元、搖頭丸每顆300元、安非他命每公克5,000元、K他命每公克1,000元及硝甲西泮、耐妥眠每顆25元之代價購入，除供己施用外，並萌生意圖營利伺機販賣予不特定人施用之犯意而非法持有上開毒品。嗣於95年4月25日17時10分許，經秘密證人A1向警方檢舉，並向原法院聲請核發95年度聲搜字第1385號搜索票前往甲○○前開臺北縣新莊市○○路125巷22號3樓301室住處搜扣得大麻9包（合計淨重7.11公克）、安非他命9包（毛重6.9公克）、搖頭丸23包（含2包粉末及51顆藥丸，毛重11.4公克）、K他命（粉末2瓶驗餘淨重1.4867公克、白色粉末3瓶驗餘淨重2.5745公克、顆粒16瓶5包驗餘淨重24.51公克）、硝甲西泮（黃色藥丸226顆驗餘淨重39.78公克、淺橘色藥丸55顆＜起訴書誤載為118顆＞驗餘淨重9.65公克、綠色藥丸696顆淨重124.29公克）、耐妥眠118顆（深橘色藥丸驗餘淨重23.95公克）、電子磅秤2台，甲○○使用之0000000000號行動電話1支等物，並採集甲○○尿液送驗呈安非他命類、K他命陽性反應，及大麻類、MDMA類陰性反應，始查悉上情（甲○○涉犯施用第二級毒品甲安非他命部分，業據原法院以95年度簡字第3441號判決有期徒刑4月確定在案）。

二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條立至第159條之之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，且經辯護人具狀表示無證據能力，惟嗣於本院審理時，被告甲○○、辯護人及檢察官均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承其有自91年起迄95年4月25日止，以大麻每公克1,000元、搖頭丸每顆300元、安非他命每公克5,000元、K他命每公克1,000元、硝甲西泮及耐妥眠每顆25元之代價購入而持有扣案之毒品，惟矢口否認有上揭販賣或意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品之犯行，辯稱：警方於95年4月25日17時10分許，在伊上址住處所搜出之毒品，其中大麻9包已經放置許久，伊係於93年間供己施用所購買，K他命、搖頭丸因伊有蒐集之嗜好，而搖頭丸種類有多種，伊將之裝在玻璃瓶內，只是為觀賞之用，未放在玻璃瓶內者係供己施用，一粒眠是伊睡覺時所服用，安非他命亦係供己施用所購買，電子磅秤非伊所有云云。是本案應予審酌者厥為被告非法大量持有不同種類之毒品，究係單純供己施用，抑或有販賣之意圖？經查：

(一)被告對於前揭時地在其租屋處為警搜索扣得大麻9包、安非他命9包、搖頭丸23包、K他命粉末5瓶、顆粒16瓶5包、硝甲西泮黃色藥丸226顆、淺橘色藥丸55顆、綠色藥丸696顆、耐妥眠118顆、電子磅秤2台、0000000000號行動電話1支等情，業據被告於本院審理中自白不諱（見本院卷第32頁），復有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場蒐證暨扣案物品照片共16幀（偵查卷第9頁至第12頁、第34頁至第41頁）。又扣案之粉末及藥丸經鑑定結果確分屬管制之第二級、第三級、第四級毒品，有卷附臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告22紙、法務部調查局95年8月27日調科壹字第09523004380號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心95年10月13日 (95)安鑑字第01754號鑑驗通知書1份（見偵查卷第121至142頁、第154頁、第156至157頁在卷可稽），此部分事實，堪以認定。

(二)本院認定被告大量持有不同種類之毒品應係意圖販賣而持有之理由：

１、本件查獲之毒品，不但有第二級毒品大麻9包（合計淨重7.11公克）、安非他命9包（毛重6.9公克）、MDMA23包（含2包粉末及51顆藥丸，毛重11.4公克，詳如附表所示驗餘數量），尚有第三級K他命（粉末2瓶驗餘淨重1.4867公克、白色粉末3瓶驗餘淨重2.5745公克、顆粒16瓶5包驗餘淨重24.51公克）、硝甲西泮（黃色藥丸226顆驗餘淨重39.78公克、淺橘色藥丸55顆驗餘淨重9.65公克、綠色藥丸696顆淨重124.29公克），以及第四級毒品耐妥眠（深橘色藥丸驗餘淨重23.95公克）等，種類繁多、數量不少，如謂被告僅係單純供一己施用，何以會持有如此多種類、大數量之毒品？且在被告上開住處尚查獲有電子磅秤2台，以被告供稱查獲當時係在搖頭店上班 (見本院卷第33頁)，並非經商之人，何須使用電子磅秤，該電子磅秤顯係用來秤量毒品之用，雖被告辯稱：磅秤非其所有，係綽號「少吉」之友人所寄放云云，然被告迄未舉證該「少吉」者之真實姓名、住所以供查證，殊難憑採。又被告經警查後採集尿液送驗結果僅安非他命及K他命呈陽性反應，大麻、MDMA及一粒眠均呈陰性反應，顯見被告平日並無施用大麻、MDMA、硝甲西泮及耐妥眠之毒癮，然被告為警查獲時竟持有大量之大麻、MDMA、硝甲西泮及耐妥眠，益徵被告所持有之扣案毒品應非僅供自己施用。至被告辯稱因搖頭丸種類很多，伊蒐集搖頭丸是為了觀賞之用，惟據被告供稱搖頭丸每顆300元，價格不菲，被告豈會無端花費重資而購買搖頭丸來供觀賞之用，被告所辯顯與常情有違，無可採信。況被告於本院準備程序中自承：當時職業是在搖頭店帶搖頭妹陪搖，搖頭妹固定在搖頭店上班，伊負責招呼客人，有人需要搖，就帶他們去陪客人搖，一人1,000元，搖頭妹拿700元，伊拿300元，一個月大約賺6、7萬元等語（見本院卷第33至34頁），則依被告所言，其工作既是招呼搖頭店之客人及帶搖頭妹陪客人搖頭，則其持有上開種類繁多之毒品，當係為因應客人各種施用毒品之需求，而有伺機販賣之意圖至明。

２、又自被告使用之行動電話門號0000000000號手機內有一則由寄件者「益仔冰」以0000000000號行動電話門號所傳送之簡訊內容為：「大姐頭摸摸良心想清楚，我也只有向妳買過那沒成交的一次，講好一克六千，我人在三重本約在板橋，但在我快到時妳說改在妳家，趕到後呆等約一小時，你弟才到，東西沒得試算了，一秤含袋零點八七，我打的電話妳不接，你弟電話又沒錢講半天，妳說算五千我說四千五，沒想到妳竟然不答應，當時滿腹怒火的我不禁自問，殺價現場試現場秤還分毫必爭不講，我減的價吃掉的量還要跟我討零點六！立場一換竟會如此，怎麼妳的錢才是錢嗎？姐仔真忘了，可問令弟真實否」等字（見偵查卷第30至32頁），依簡訊內容以觀，顯見被告曾與綽號「益仔冰」之人有販賣毒品之約定，僅因事後價格無法談成致未成交，雖被告辯稱：簡訊內容為伊介紹「益仔冰」向朋友購買毒品，但未成交云云，然若被告僅為介紹人，「益仔冰」何有可能因毒品買賣未成交，而發簡訊質問被告？且被告於偵查中亦供稱有向「益仔冰」購買安非他命等語（見偵查卷第49頁），亦與上開簡訊內容稱「立場一換竟會如此」相符，堪認被告持有上開毒品，除供己施用外，確實已萌生販賣毒品之意圖。

３、綜上所述，被告所辯，要係畏罪避重就輕之飾詞，核無可採，其意圖販賣而持有毒品之行為，事證已臻明確，犯行可以認定。

(三)至證人A1於95年4月20日警詢時初證稱：95年4月19日晚上18時許，伊至臺北縣新莊市○○街125巷22號3樓301室綽號「圓圓」女子即被告之住處找其男友劉大哥，但劉大哥不在，被告就請伊入屋內等候其男友，被告即當伊面從茶几下拿出安非他命吸食器放入少許安非他命，以打火機燒烤，以施用安非他命，且向伊稱如果有要買安非他命可以算伊便宜一點，因伊討厭人家吸毒，之後就走了等語（見偵查卷第59至60頁）。惟證人A1於95年5月19日第一次接受檢察官偵訊時則證稱：伊於94年間向被告買過2次安非他命，伊有去過被告臺北縣新莊市○○街125巷22號3樓住處，但只有在門外面，沒有進去，所以也不知擺設，伊不知被告男友何姓名，伊於警詢時並沒有說認識被告男友劉大哥，是警察作筆錄伊就簽了，但伊確實有去檢舉等語（見偵查卷第64至65頁）；其於同年7月20日檢察官第二次偵訊時又改口證稱：伊於94年某月有向被告買過2、3次安非他命，總共購買金額約1萬多元，不知道多重，伊有去過被告住處，但不太記得裡面的擺設，被告的男友叫劉大哥，伊沒有去過被告的房間，被告的乾弟弟彭嘉吉、周成宇（即周宸伃諧音）也知道伊有向被告買毒品乙事，伊有請周成宇幫伊調毒品，周成宇就介紹彭嘉吉給伊，彭嘉吉就聯繫被告，約在土城市○○路○段的新竹貨運前交貨，伊就將錢交給被告，被告就將貨交給伊，之後伊就自己打電話給被告，到被告住處或其他地方交貨，伊檢舉被告是因被告會拿假貨給伊等語（見偵查卷第93至94頁），迄至原審審理時證人A1則證稱：伊約於94年間向被告買過安非他命不超過10次，購買價格為5,000元1公克，伊確定共向被告買過3至5萬元，被告有一次是在土城市○○路、有2至3次是在她位於福營路的家，還有一次是在南雅夜市，一手交錢一手交貨，伊有一次到被告住處時有進入被告家中等語（見原審卷第45至49頁）。綜合證人A1於警詢、偵訊及原審審理時之歷次證述情節可知，證人A1就有關被告之男友究為何人、其究有無進入被告住處屋內，前後說詞反覆，且其就有關向被告購買安非他命之次數、總金額等重要交易情節，前後說詞不一，則證人A1所述是否屬實，已啟人疑竇。再者，證人彭嘉吉於檢察官偵訊時係證稱：伊有一位朋友小伃有使用0000000000號電話，她並沒有介紹她朋友向被告購買毒品，周宸伃也沒有在用毒品，被告也沒有在賣毒品語（見偵查卷第110頁）；又證人周宸伃於偵訊時證稱：伊認識被告、彭嘉吉，被告與彭嘉吉是乾姐弟關係，但伊沒有在用毒品，也沒有介紹人向被告、彭嘉吉買過毒品等語（見偵查卷第145頁），則證人彭嘉吉及周宸伃之上開證述，係與證人A1前揭證述有關其經由朋友介紹而向被告購買毒品之過程並不相符合，故尚難僅憑證人A1前揭片面指證被告販賣毒品安非他命之證述，遽認被告已有販賣毒品之犯行。而被告扣案之手機內一則寄件者為000000000000簡訊內容為：「抱歉打擾個位！我是十三！希望大家能配合一下，以後誰都不准賣東西給（葉子）否則後果自行負責～話說到此敬請合作... 謝謝」等字（見偵查卷第33頁），被告辯稱係「十三」為了要「葉子」戒掉施用毒品海洛因、安非他命，而將簡訊傳給所有手機電話簿裡面的人，並不是針對我傳的等語，查該簡訊內容中並未提及所謂賣「東西」係指賣何物，更未曾提及與大麻、搖頭丸、K他命、硝甲西泮、耐妥眠等有關之字眼或暗語，參以上開由「十三」之人所發送的簡訊內容僅泛稱「各位」（上開簡訊誤繕為「個位」）、「大家」，足徵該則簡訊之收件人為多數，應非僅止於被告一人，且參酌該簡訊之主旨應係請收到簡訊之人「以後」不准賣東西給「葉子」，並未陳述包括被告在內之簡訊收受者曾在「以前」賣東西給「葉子」乙事，則被告以前揭情詞置辯，尚非無據。而公訴人對於其究竟係如何由上開簡訊內容推論出被告有販賣過毒品予「葉子」，並未舉出進一步證明之方法以實其說。另公訴人聲請傳喚門號0000000000號行動電話之租用人葉馨嬣（原名葉依雯）於原審審理時係證述：伊並不認識被告，也沒有「葉子」的綽號，亦不認識綽號「葉子」之人，伊申辦該門號一個月後就借給綽號「小心」的同事等情（見原審卷第82至83頁），則證人葉馨嬣之上開證述亦無從證明「葉子」曾向被告購買任何種類之毒品乙事。而起訴書對於被告與「葉子」間交易毒品之具體時間、地點、毒品種類、次數、出售價額及付款方式等重要情節，均付諸闕如，更未舉出除上開簡訊之外尚有何能證明上開重要情節之確切證據，則本院自無從形成被告有販賣大麻、搖頭丸、K他命、硝甲西泮、耐妥眠等毒品予「葉子」之有罪心證。

二、核被告甲○○所為，應成立毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪。按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不必二者兼備；此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同 (最高法院92年度台上字第67號判決意旨參照)，由此可知，持有大量毒品之原因諸多，或基於大量採購比較便宜，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以持有大量毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人販入，依證據裁判原則，自難論以販賣毒品既遂罪。查被告自始均否認其有販賣毒品或基於營利之意圖購入上開扣案毒品，且本件為警查獲當時亦無任何相關證據諸如帳冊、贓款等資料足徵被告購入扣案毒品之初即有營利之意圖而涉有販賣毒品之犯行，自難遽以被告持有大量扣案毒品即論以販賣毒品既遂罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，應予變更起訴法條。又被告係以一行為而觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告所為應係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪，已如前述，原審僅論以持有第二級毒品罪，容有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不以正當職業謀生，而圖販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、且扣案之伺機販售之毒品種類繁多、數量非少，將可能嚴重危害國民身心健康等損害，及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至扣案之大麻9包（合計淨重7.11公克）、安非他命9包（毛重6.9公克）、MDMA23包（含2包粉末及51顆藥丸，毛重11.4公克）、K他命（粉末2瓶驗餘淨重1.4867公克、白色粉末3瓶驗餘淨重2.5745公克、顆粒16瓶5包驗餘淨重24.51公克）、硝甲西泮（黃色藥丸226顆驗餘淨重39.78公克、淺橘色藥丸55顆（驗餘淨重9.65公克、綠色藥丸696顆淨重124.29公克）、耐妥眠118顆（深橘色藥丸驗餘淨重23.95公克），均屬當場查獲之第二級、第三級及第四級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應諭知沒收銷燬之；至於上開毒品之外包裝袋共32個及電子磅秤2台，係供被告意圖販賣第二級、第三級及第四級毒品所用之物，爰依同條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之。至0000000000號行動電話1具，並無證據足認與本件意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品之犯行有何關連，爰不另行沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第4項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩

本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。