臺灣高等法院97年度上訴字第4653號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 　 97年度上訴字第4653號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴更字第5號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第5718號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）96年4 月22日凌晨2 時35分許為警採尿前分別回溯26、96小時內某時，在不詳之處所，以不詳之方式，分別施用第一、二級毒品海洛因與甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，涉犯施用第二級毒品罪部分已另行審結），經警於96年4月21日晚上11時5分許（起訴書誤載為96年4月22日凌晨1時19分許），在桃園縣八德市○○街161巷4號查獲，並採集其尿液送驗結果呈鴉片類及甲基安非他命類陽性反應，因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，又諭知免訴之判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第307條亦有明定。

三、經查：

㈠被告甲○○前曾因自96年2 月3日晚間8時施用第一級毒品海洛因之犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第1010號提起公訴，經臺灣桃園地方法院審理後，認被告甲○○於96年2月3日晚間8時許起至96年4月21日止，有持續多次施用第一級毒品海洛因行為，而認定屬集合犯之實質上一罪，於96年8月31日以96年度審訴字第266號判決判處有期徒刑9月，減為有期徒刑4月又15日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，並於96年11月16日確定在案，此有上開判決電腦列印本、臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審電話紀錄各一份等在卷可憑。

㈡按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1 項施用毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係集合犯。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第10條所定之施用毒品罪為集合犯（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈢查前開臺灣桃園地方法院96年度審訴字第266 號確定判決中，認為被告甲○○於96年4 月21日施用第一級毒品犯行，與檢察官起訴事實有集合犯之實質上一罪，而應受臺灣桃園地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第1010號起訴效力所及，是就被告96年4 月21日施用第一級毒品犯行併予審就之法律見解，固與上揭最高法院刑事庭會議決議意旨相違，然案件既經判決確定，已如前述；則被告於本案被訴施用第一級毒品海洛因之犯行，自仍受該確定判決既判力效力所及。

四、原審以本件與被告前已經判決確定案件為同一案件，為前案確定判決之既判力效力所及，依首揭規定，諭知本件免訴之判決，並不經言詞辯論為之，經核其認事用法，並無不合。

五、檢察官上訴意旨雖以：刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑，亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第10條所定之施用毒品罪為集合犯。原審並未認定被告施用第一級毒品之犯行係屬接續犯，而認本案被告所為施用第一級毒品之犯行與前開臺灣桃園地方法院判決確定之施用毒品犯行屬集合犯之實質上一罪，為前案既判力所及，因而判決免訴，顯有違誤云云，然按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院60年度臺非字第77號判例足資參照。又實質上一罪之刑罰權為單一，故其犯罪事實之一部如經判決有罪確定，其既判力自及於全部，依刑事訴訟法第302條第1款所定一事不再理原則，其他部分如再經起訴，僅應從程序上諭知免訴之判決，毋庸再從實體上為有罪或無罪之判決。本案被告另於96年2月3日晚間8時許起至96年4月21日止，在桃園縣大溪鎮○○○街12巷8 號友人黃祥麒住處等處，施用第一級毒品海洛因之犯行，已經桃園地方法院以96年度訴審字第266 號判決判處徒刑，並於96年12月25日確定在案，亦有案宣示判決筆錄及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其中被告於96年4 月21日施用第一級毒品之犯行（即本案板橋地檢署96年度毒偵字第5718號部分犯行），經桃園地方法院認與該案臺灣桃園地方法院檢察署96年度毒偵字第1010號業經起訴之犯行部分，有實質上一罪之關係，而併予審判，亦經桃園地方法院於該案宣示判決筆錄附記事項㈠內詳予敘明。則本件臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第5718號，起訴被告於96年4月22日凌晨2時35分許為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳之處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因之部分相同犯行，自應為前開確定判決既判決效力所及，基於一事不再理，本不得再為追訴，原審基此諭知免訴判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨所執原審並未認定被告施用第一級毒品之犯行係屬接續犯，逕認本案被告之犯行與前案判決確定之施用毒品犯行屬集合犯之實質上一罪云云，而指摘原判決不當，核無理由。是檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。