臺灣高等法院97年度上訴字第5562號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5562號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4132號，中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第6848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照。

二、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，於民國97年11月17日具狀提起第二審上訴，其上訴理由略為：㈠按刑事若干犯行之行為態度，本質上原具有反覆延續實行之複次行為，倘依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪，而本案被告甲○○在二個月內被警方查獲數次，在客觀上可認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，應認彼此具有「集合犯」之一罪，按最高法院96年度台上字第1802號判決皆有明文判例。㈡按原審據以論科，固非無見，但因被告甲○○坦承犯行之態度，及施用第一級毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性等一切情狀，而本件被告分別於97年4 月29日及97年6 月3 日為警查獲2 次，因鑑於施用毒品者，大多具有「成癮性」，故本件即因預定其成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以「集合犯」論以一罪，按臺灣高等法院96年度上訴字第1568號判決另有明文判例。綜合以上所述理由，懇請諭知免訴之判決等語。

三、經查：上訴人所稱上開案件在時空上具有緊密接續之關係，單一行為所觸犯之刑罰條款均屬同一罪名云云，按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，亦即行為人係基於一定情境之制約，必然形成多數犯罪行為，行為人持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，又依毒品危害防制條例第2 條第1 項之規定，毒品具有成癮性，是施用毒品之犯罪類型本身即有反覆實施之特徵，行為人若係基於對毒品之心理或生理上依賴性，致實行多數之施用行為，原則上應得認為係此類犯罪類型所生之必然結果，而於客觀上認為係一個反覆、延續性之行為，屬於「集合犯」之概念，僅成立一罪。又所謂「集合犯」係屬刑法上一種特殊的構成要件類型，在構成要件中所描述之行為，其行為本身具有重複實施之特質，故行為人所為之各別行為被總結成為構成要件的一行為，而論以單純一罪，此或與接續犯在行為人所為之複製行為有其共通處，然接續犯在其所適用之構成要件行為文義本身不具反覆實施之特質，但在行為人所為之各複製行為之間，於時空上，集合犯與接續犯同被要求應緊密連接，只是接續犯比集合犯較受嚴格要求。是以刑法連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，基於適用數罪併罰恐生刑罰過重產生不合理現象之疑慮，或可發展接續犯、集合犯或包括的一罪之概念，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍（見立法理由）。但本院認為在認定上，行為人所為之各複製行為之間，在時空上仍應受「緊密連接」之規範，並非毫無時空之限制，否則將回復修法前只要基於概括犯意，經常可連綿數年之久，仍適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，此應非修法之本旨。是以施用毒品者，在當次被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於時空緊密連接之關係，自得以包括的一罪（集合犯）論之，苟如行為人施用毒品被查獲移送偵辦後，不論是羈押或交保釋放，則行為人施用毒品之犯意應已中斷（實務上最高法院已認為凡有在監執行或羈押之事實即認定施用毒品之犯意中斷），爾後再有施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪（集合犯）論之，蓋如不作如是切割，恐有容許行為人於被查獲釋放後仍可繼續施用之嫌，自非遏止當前毒品氾濫之策。是依上論，本件上訴人分別於97年4 月29日、97年6月3 日為警查獲，此為上訴人上訴狀所自承，上訴人施用毒品之犯意，自應因為警查獲而中斷犯意，其於查獲後再有之施用行為應屬另行起意而為之，與查獲前之施用行為即不能以包括的一罪（集合犯）論之，上訴人空言主張其施用毒品行為有時空之密接關係，係基於同一施用毒品之決意所為，自不足以認原判決有何不當或違法之處。綜上所述，核其上訴理由之內容，未就原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法，而為具體指摘，揆諸首揭規定，其上訴自屬不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。

刑事第十五庭審判長法　官 吳昭瑩