臺灣高等法院97年度上訴字第712號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上訴字第712號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第914號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第28080號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，仍基於轉讓禁藥之犯意，於95年12月1日凌晨0時許，在臺北縣三重市○○路282號微風馥麗旅館607室內，提供數量不明之甲基安非他命（處刑書誤載為安非他命）與甲○○一同施用，而無償轉讓甲基安非他命予甲○○1次（甲○○涉嫌施用第二級毒品部分，另案審理）。嗣於95年12月1日上午3時40分許，為警在前開微風馥麗旅館607室查獲乙○○、甲○○、黃政雄三人，並當場扣得乙○○所有之甲基安非他命（毛重5.20公克、驗餘毛重5.188公克）1包及甲○○所有之甲基安非他命吸食器1組等物。

二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

甲、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於原審及本院審理程序均陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，僅爭執證人甲○○於警詢中所述是否實在（證明力問題），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、上訴駁回即有罪部分

一、訊據被告乙○○固坦承伊與證人甲○○是朋友關係，平常即以電話聯絡，於95年12月1日上午3時40分，伊與甲○○、黃政雄在臺北縣三重市○○路4段282號微風馥麗旅館607室為警查獲，當日扣案之甲基安非他命為被告所有，吸食器1組為甲○○所有，伊當日係以該吸食器施用甲基安非他命等情（見本院卷第24頁），惟矢口否認有上開犯行，並辯稱：查獲當日，警方係尾隨甲○○進來，當天伊沒有轉讓禁藥給甲○○云云。

二、經查：

(一)證人甲○○於檢察官偵查中證稱：伊與乙○○係很好的好朋友，在查獲當天凌晨0時許，因伊想用毒品，就打電話給乙○○，他叫伊到查獲地點跟他聊天，伊到了之後他就給伊一些安非他命請伊施用，因為伊跟他交情不錯，所以他沒有收錢，另伊所施用之毒品海洛因係伊帶去跟乙○○一起用，查獲當天所扣得的海洛因是伊帶去的，至於安非他命都是乙○○的等語（見偵卷第51頁、第81頁），證人黃政雄於警詢時證稱：警方查扣之物品為乙○○與甲○○所共有，但詳細物品屬於何人所有伊並不清楚，伊只有看到甲○○前來與乙○○共同施用毒品，沒有看到二人有交易行為等語（見偵卷第19、20頁），於檢察官偵查中證稱：伊沒有看到甲○○向乙○○拿毒品，但有看到他們有施用海洛因及安非他命等語（見偵卷第54頁），並有遠傳電信電話雙向通聯紀錄1份在卷可稽；此外，復有透明結晶1包扣案為憑。而上開透明結晶1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確係甲基安非他命（毛重5.20公克，驗餘毛重5.188公克），有該公司95年12月20日濫用藥物檢驗報告卷為憑；另證人甲○○於查獲當時，經警採集尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應遠高於安非他命，亦有該公司95年12月19日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參，足認被告確有無償第二級甲基毒品安非他命予證人甲○○。至證人甲○○於警詢時證稱：伊係向被告購買毒品云云，惟證人於檢察官偵查中即證稱伊於警詢時係遭警方威脅等語（偵卷第51頁），且與上開證據不符，自不足採為認定事實之基礎。

(二)被告雖辯稱：伊不知證人甲○○為何要陷害伊云云，惟證人甲○○於檢察官訊問時，除供明被告無償轉讓甲基安非他命給伊使用外，並自承當天所施用之第一級毒品為伊所帶去並與被告一起施用，且依上開濫用藥物尿液檢驗報告，亦可得知，證人甲○○除施用第二級毒品甲基安非他命外，尚有施用第一級毒品海洛因，衡情證人甲○○若欲陷害被告，自應證稱伊所施用之第一級毒品海洛因為被告所提供，斷無自承伊有攜帶海洛因至查獲現場與被告共同施用等對其本身不利之語。況被告於原審審理時自承當天伊叫甲○○帶吸食器借伊，如果沒有吸食器，就用香菸的鋁箔紙用火燒烤施用等語（見原審卷第118頁），是被告本身既非難以取得施用第二級毒品之工具，若其並無與甲○○共同施用甲基安非他命之意，亦無特意要求甲○○攜帶吸食器前來借伊，而獨自施用毒品解癮，置甲○○在旁不顧之理。被告上開所辯，無非飾卸之詞，不足採信。

(三)按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，均屬藥事法規之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83年第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第2級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（有臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨可參）。又被告於上開時、地轉讓予證人甲○○施用之甲基安非他命數量不詳，惟以被告轉讓安非他命予證人甲○○施用1次，且係被告與證人甲○○一起施用所需，衡常一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量，要無達須毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之5公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告上開轉讓安非他命之所為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。

(四)綜上所述，被告所辯，無非飾卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。又本件事證已明，被告聲請傳喚證人甲○○，即無必要，附此敘明。

三、核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。查被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，雖屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款之罪，但其宣告刑未逾1年6月，合於上開減刑條例之減刑條件，應依上開罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1。至公訴意旨認被告係轉讓安非他命予證人甲○○，但按人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，業經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，而為法院辦理毒品案件職務上所已知之事實，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命，是甲○○之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示內容，甲○○自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，公訴人認被告係轉讓安非他命與甲○○，尚有誤會，併此指明。

四、原審本同上見解，因依藥事法第83條第1項、刑法第11條前段各規定，於審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害程度，及其犯後猶飾詞否認所為之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，減為有期徒刑5月。暨以扣案之甲基安非他命1包（驗餘毛重5.188公克），為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（其中包裝袋1個因已與毒品分離，且非違禁物，爰不宣告沒收）。至同日為警查獲之第一級毒品海洛因（合計淨重0.87公克），因與本案被告轉讓甲基安非他命之犯行無關，應另於被告施用毒品案件中諭知沒收銷燬。另其餘扣案之包裹前開毒品之包裝袋共3個、甲基安非他命吸食器1個、電子磅秤1台、注射針筒共9支及現金新臺幣8萬7 千元等物，皆非屬違禁物且卷內復無積極證據可認係被告供其轉讓甲基安非他命所用或所得之物，故均不併予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，任意指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

貳、撤銷改判即無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，仍基於轉讓禁藥之犯意，於95年11月29日晚間8時許，在臺北縣三重市○○路○段附近之某泡沫紅茶店內，無償將數量不明之甲基安非他命（處刑書均誤載為安非他命）轉讓與甲○○施用1次，因認被告此部分亦涉犯要是法第83條第1項之轉讓禁藥罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院30年上字第816號判例意旨前段可資參照。

三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以證人甲○○之證述、證人甲○○使用之手機門號0000000000、被告所使用之手機門號0000000000之通聯紀錄、扣案之甲基安非他命、電子磅秤及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物報告1紙等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有於上開時、地無償轉讓甲基安非他命與證人甲○○之犯行，並辯稱：伊當天臺北市○○街46號亞曼尼大樓（現已更名為幸福大樓）工作，並未與證人甲○○碰面，所以不可能轉讓甲基安非他命與證人甲○○等語。

五、經查：

(一)證人甲○○固於警詢及檢察官偵查中供稱：被告於95年11月29日晚間8時許，在臺北縣三重市○○路4段附近之某泡沫紅茶店內，無償將數量不明之甲基安非他命轉讓與伊施用1次云云，惟本院依職權向臺北市○○街46號亞曼尼大樓（現已更名為幸福大樓）管理委員會（下稱幸福大樓管委會），函詢結果，被告確實於93年11月1日起擔任幸福大樓之管委會保全員一職，並於96年2月6日至97年元月4日因司法案件留職停薪，有幸福大樓管委會在職證明書、留職停薪證明各一紙在卷可稽（見本院卷第40、41頁），且依該大樓保全人員打卡資料可知，被告於95年11月29日16時11分打卡上班，迄同日23時34分始打卡下班，衡情被告之上班地點至臺北縣三重市○○路○段附近，其距離不近，被告既在幸福大樓擔任保全人員，保全人員乃負責大樓之保全，為免大樓發生危害，斷無可能於上班時間中之95年11月29日晚間8時許離開其工作崗位至距離不近臺北縣三重市○○路4段附近，無償轉讓甲基安非他命與證人甲○○，再回到工作崗位，是證人甲○○於警詢、檢察官偵查中之證述，是否與事實相符，即有可疑，尚難遽採為認定事實之基礎。

(二)公訴人雖又以證人甲○○使用之手機門號0000000000、被告所使用之手機門號0000000000之通聯紀錄認被告涉犯上開犯行云云，但上開通聯紀錄僅能證明被告與證人甲○○於95年11月29日上午7時29分起至8時許，雙方確有頻繁之通聯紀錄，而公訴人又未證明上開通聯紀錄與被告涉犯轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行有何關連，自亦不得引為不利於被告之佐證。至被告確曾於95年12月1日凌晨0時許，在臺北縣三重市○○路282號微風馥麗旅館607室內，無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○一次，並當場為警方查獲，已如上述，是扣案之毒品甲基安非他命及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物報告1紙，僅能證明被告確曾於95年12月1日凌晨0時許，在臺北縣三重市○○路282號微風馥麗旅館607室內，無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○一次，尚不足證明被告有於95年11月29日晚間8時許，在臺北縣三重市○○路4段附近之某泡沫紅茶店內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○施用。至電子磅秤非屬違禁物，復無積極證據可認係被告供其轉讓甲基安非他命所用或所得之物，亦不足作為不利被告之認定。

(三)此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有此部分犯行，自屬不能證明其犯罪。

六、原審未為詳究，就此部分遽以論罪科刑，尚有違誤。被告上訴意旨，否認此部犯罪，為有理由，自應將此部分原判決及定執行刑部分予以撤銷，並依法諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1 項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。