臺灣高等法院98年度上訴字第1458號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1458號

上訴人

即被告

乙○○ （另案臺灣臺北監獄臺北分監執行）

選任辯護人

鄭成東律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第21號，中華民國98年 2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第 10633號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十八年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度易字第六九七號判決判處有期徒刑三月，緩刑五年確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例等，經同法院以九十三年度訴更字第三號判決判處應執行有期徒刑一年十月確定，再因施用第二級毒品，經同法院以九十四年度桃簡字第四四八號判決判處有期徒刑三月確定，違反槍砲彈藥刀械管制條例及施用毒品等案件，經同法院以九十四年度聲字第三四九○號裁定應執行有期徒刑二年，賭博罪經同法院以九十五年度撤緩字第五號裁定撤銷緩刑確定，入監接續執行，於九十六年二月十五日縮短刑期假釋付保護管束出監，於九十六年九月三日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍、制式子彈及土造子彈均屬違禁物，未經許可，不得非法持有、寄藏，仍於九十七年三月間某日，在臺北縣新莊市○○路旁某處，受姓名年籍不詳之友人王紀偉（綽號為「阿偉」）所託，代為保管其所交付具有殺傷力之空氣槍ㄧ支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號，下稱系爭空氣槍）、具有殺傷力之制式子彈六顆（均係口徑九mm制式子彈）及具有殺傷力之土造子彈五顆（均係由金屬彈殼組合直徑九點一㎜±○點五mm金屬彈頭而成），藏置於其所使用之車牌號碼CU－八七六○號自用小客車，嗣於九十七年四月二十二日下午三時許，乙○○因駕駛前開汽車未懸掛車牌，在桃園市○○路三一○號前為警攔停，經乙○○同意，警方搜索自用小客車，於自用小客車後座處扣得系爭空氣槍、具殺傷力之制式子彈六顆及具殺傷力直徑約九點一㎜之土造子彈五顆，始知上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠關於桃園縣政府警察局九十七年六月三十日桃警鑑字第○九七○○○三八八二號槍彈鑑定書（下稱系爭鑑定書），被告爭執其證據能力，主張系爭鑑定書非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體所製作之鑑定報告，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，且系爭鑑定由桃園縣政府鑑識課為之，乃桃園縣政府警察局之內部機關，有球員兼裁判、為該警察局辦案背書之嫌，不得作為證據。惟查：現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院九十六年度台上字第二八六○號判決參照）。系爭槍彈扣案，經查獲之司法警察先行拍照存證（見偵卷第二十一頁至第二十四頁），再依上開規定送由桃園縣警察局為鑑定，所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。又桃園縣政府警察局所設立之槍、彈測速室及所訂鑑驗計畫，均經刑事警察局審核通過，相關鑑驗程序並無不符者，故該局已具備鑑定條件，其所為鑑定結果亦足供偵審機關參考，有刑事警察局於九十八年七月二十八日刑鑑字第○九八○○九九二三七號函可參，系爭鑑定經鑑識人員實際試射三次，分別作出試射結果之記載，而實際從事鑑驗之人員復於原審到庭具結作證，其客觀、公平性不容輕易質疑，上訴人即被告乙○○以「球員兼裁判」之說，否定其鑑定之公正性，純屬揣測，尚不可採。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。其餘以下所引被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述等證據，經本院詢問關於證據能力，檢察官、被告、辯護人均表示無意見，該等證據復均經提示，當事人等均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，無違法取得情事，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應認具有證據能力。

二、訊據被告對於受王紀偉所託，保管系爭空氣槍、具殺傷力之制式子彈及土造子彈部分均坦承不諱（見本院卷第一○三頁），惟否認有寄藏空氣槍之犯行，辯稱：扣案具殺傷力之空氣槍，是其陪同王紀偉，前往新莊市○○路槍酷玩具店，由王紀偉所購買，王紀偉入監服刑前，將槍與扣案子彈託被告保管，當時不知該槍具殺傷力，槍枝鑑定結果只取瓦斯鋼瓶氣體最飽和的前三發認定有殺傷力，此不利之鑑定結果對其不公平云云；辯護人則以：系爭空氣槍係在玩具槍店所買得，此種槍枝乃以氣體擊發，被告對槍械無專門常識，又在市面上買到，難認被告認識其具殺傷力，又被告在警察攔查時，主動交出槍枝，應符合自首之規定云云置辯。

三、經查：

㈠被告於九十七年三月某日，在臺北縣新莊市○○路旁某處，受王紀偉所託保管系爭空氣槍、具殺傷力之制式子彈六顆、改造子彈五顆，被告將槍彈置放於平日所駕駛之自用小客車，於同年四月二十二日駕駛該小客車為警查獲，當場於自用小客車後座查獲槍彈等情，業據被告迭於警詢、偵查時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一○六三三號卷第七頁至第十頁、第三十四頁至第三十五頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片十二張等件在卷可按（見偵卷第十四頁至第二十五頁、第二十八頁至第三十五頁），且有系爭空氣槍及具殺傷力之制式子彈六顆、改造子彈五顆扣案可佐，而系爭空氣槍，經桃園縣政府警察局鑑定，鑑定人員以性能檢視法、動能測試法鑑驗，鑑驗結果為：該槍係氣動型槍枝，以握把內置入小型二氧化碳鋼瓶，以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約四點五mm之金屬彈丸，槍長約十八cm、高約十四cm，使用直徑約四點五mm、重量約零點三七金屬彈丸試射，測速結果第一顆、第二顆、第三顆單位面積動能（焦耳/平方公分）分別為二十六點六五、二十五點九五、二十五點六一。

㈡證人即系爭鑑定之鑑識人員丙○○於原審證稱：扣案兩支空氣槍（僅系爭空氣槍具殺傷力）試射，是以鑑定報告書所載之測速儀器作測速，並做動能公式的試算，兩支空氣槍都是裝入送鑑扣案之小型CO2鋼瓶，如鑑定報告書第六頁照片編號九所示的鋼瓶，並以此種鋼瓶作試射，上開試射法就是鑑定報告書載明之動能測試法。槍枝測速的結果，測速儀器所測出的結果是有發生誤差之可能，於鑑定報告書上亦有記載儀器誤差為每秒正負一公尺，以系爭槍枝計算負一公尺的誤差，其實際以電子計算機試算結果，於鑑定報告上所試射的第三顆彈丸的速度為每秒一百四十八公尺，負一公尺為每秒一百四十七公尺，則單位面積動能約為二十四點九八焦耳/平方公分。因此，該支槍枝所試射的第一顆、第二顆彈丸，若以上開計算方式，單位面積動能應該大於二十四點九八焦耳/平方公分等語明確（見原審卷第三十九頁至第四十二頁），佐以卷附之桃園縣政府警察局九十七年六月三十日桃警鑑字第○九七○○○三八八二號槍彈鑑定書內容，足認本件鑑識人員已依性能檢視法檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能是否正常，並依動能測試法即實際試射法鑑定扣案槍枝及以試射結果換算之單位面積動能，判斷是否具有殺傷力，而實際試射時係以測速儀器作測速，並以扣案之二氧化碳鋼瓶為試射時使用之氣體，再取扣案之金屬彈丸為試射用之彈丸，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，應認具有殺傷力，殆無疑義。再者，鑑定報告中對於測速儀器產生之誤差（負一公尺）而造成空氣槍換算單位面積動能之結果，亦經鑑定人丙○○當庭說明，是依鑑定報告上所載認定殺傷力之定義，該槍枝於測速儀器誤差產生情形下仍具殺傷力無訛。另稽之系爭空氣槍試射結果，測得鋼珠發射速度分別為一百五十一、一百四十九、一百四十八公尺／秒，計算其動能分別為四點二二、四點一一、四點○五焦耳，單位面積動能分別為二十六點六五、二十五點九五、二十五點六一焦耳／平方公分，顯示扣案之槍枝動力本身及試射鑑定均有相當之穩定性，衡情三次試射結果雖各超過二十焦耳/平方公分動能不大，惟三次試射結果，均超出該值五焦耳/平方公分以上，未有低於二十焦耳/平方公分者。本院另囑託內政部警政署刑事警察局就上開槍枝槍枝鑑定，其鑑定結果亦同認系爭空氣槍係氣動型槍枝，刑事警察局以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑四點五mm、重量零點三八公克）最大發射速度為一百四十六公尺／秒，計算其動能為四焦耳，換算其單位面積動能為二十五焦耳／平方公分，與桃園縣政府警察局並無明顯差異等情，有刑事警察局於九十八年七月二十八日刑鑑字第○九八○○九九二三七號函可憑（見本院卷第九十三頁）。又證人丙○○復證稱：此次鑑定所使用的鋼瓶，就是送鑑的鋼瓶等語綦詳（見原審卷第四十頁），上揭槍彈鑑定書亦為如是記載，堪認鑑定人員在進行系爭空氣槍有無殺傷力時，並非使用特殊之二氧化碳鋼瓶，又瓦斯鋼瓶之高壓氣體動力確實係決定空氣槍動能之因素之一，鑑定單位既非使用氣壓特強之瓦斯鋼瓶，自亦無由排除鑑定結果之可信性。

㈢關於殺傷力之相關數據：內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層。日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層等語。有系爭鑑定書在卷可按（見偵卷第五十一頁至第五十六頁）。另扣案送鑑子彈十六顆、彈殼二顆、底火十七顆及底火火藥十四個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑定人員以檢視法、試射法鑑定後，鑑定結果：送鑑子彈十六顆，其中六顆，認均係口徑約九mm制式子彈，經試射，可擊發，認均具殺傷力，其中五顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑九點一±○點五mm金屬彈頭而成，經試射後可擊發，認均具殺傷力，其餘無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有系爭鑑定書、內政部刑事警察局九十七年九月四日刑鑑字第○九七○一三○六○一號函附卷可稽（見偵卷第五十七頁至第六十二頁、第六十七頁）。系爭空氣槍、制式子彈六顆及土造子彈五顆，均具有殺傷力等情，堪以認定。

㈣被告於警詢及偵查中均供稱：扣案之槍彈均係友人王紀偉於查獲前一個月，在臺北縣新莊市○○路旁交託保管，因王紀偉要入監執行等語明確（見偵卷第八頁、第三十四頁）。被告雖於原審、本院準備程序及第一次審判庭改稱：系爭空氣槍，係其於新莊市槍酷玩具槍店所買云云，惟於本院最後審判期日，經告知槍彈不同來源，可能涉嫌數罪時，再改稱：扣案槍彈均係其陪同王紀偉前往玩具店購買，王紀偉入監前，委託被告保管等語，倘系爭空氣槍確係被告另行於玩具槍店購得，被告何以未在警詢及偵查中明說，反而於遭檢察官起訴後始改異其詞，顯見被告一度就系爭空氣槍改稱係在玩具槍店所購買云云，恐係因該槍枝經鑑定具殺傷力後，為合理化其辯詞所編造。本件既無積極之證據以證明被告取得系爭槍彈，係出於不同之時間、來源，爰以最有利於被告之原則，認定系爭槍彈是由王紀偉同時交付被告寄藏。

㈤被告於九十三年即有違反槍砲彈藥刀械管制條例，經判刑及執行，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，衡情被告對於不能非法持有槍枝、槍枝是否具有殺傷力等事，其警覺、審慎之心態，自不輸於常人。系爭空氣槍以瓦斯鋼瓶為動力，具足以傷人的動能，已如前述，與一般塑膠槍管之玩具槍以撞針推動，以BB彈作為彈丸，不致造成人身傷害者，截然有別。況且，倘系爭槍彈不具殺傷力，王紀偉何需寄託被告？被告辯稱不知有殺傷力云云，顯係卸責之詞，並不足採。

㈥綜上，本件被告寄藏槍彈，事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為，為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院七十四年度台上字第三四○○號判例意旨可資參照。原審以被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪，並說明檢察官起訴時認被告涉犯同條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍及第十二條第四項未經許可持有子彈等罪嫌，尚有未合，惟經第一審檢察官論告時認被告係寄藏扣案槍彈，揆諸前揭判例，僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有予以論罪；又以被告一行為寄藏前開空氣槍、制式子彈及土造子彈，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪處斷，並以被告有前開事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。

㈡原審復審酌被告之行為對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，兼衡其寄藏槍彈數量、及其犯罪動機、手段、曾違反槍砲彈藥刀械管制條例之素行、暨犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，判處被告有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣六萬元，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，另就系爭空氣槍、彈諭知沒收，復說明其餘扣案物品，不併予宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當。

五、被告上訴仍否認知悉系爭槍枝具殺傷力，並以被告寄藏槍彈無供犯罪所用之意圖，主張判刑過重及被告係主動拿出系爭槍枝予盤查警員檢視報繳，於偵審中坦承犯行、自白犯罪，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條自首及減輕或免除其刑之要件云云。經查：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所稱之自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯，願接受裁判而言。本件盤查被告之桃園縣政府警察局員警甲○○證稱：被告駕駛汽車未懸掛車牌，警察於是加以盤查，被告提供其身分證號碼，經查發現是槍砲管制人口，並見其車內有黑色背包，警察加以詢問，被告只說是朋友寄放，剛開始不願意將裝槍的黑色背包拿出來，警方告以若沒有做什麼違法的行為，為什麼不讓警察看，被告始將背包打開，一打開，即看見裡面有扣案槍彈，打開背包之前，被告並沒有告知持有槍彈等語（見本院卷第五十六頁、第五十七頁），足認被告在同意搜索，打開所持背包前，並未向警察告知其持有槍彈，而被告在打開背包時，警察即發現背包內之槍彈，可見被告並非在警察發現其持有槍彈前，主動告知其犯行，核與自首要件不相符合，故被告主張本件符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條自首報繳槍彈之要件，而有減刑或免除其刑之適用云云，尚無足取。本件經原審量刑情形，並未以被告寄藏槍彈有供犯罪之意圖，已如前述，並無量刑過重之情。綜上，被告上訴，指摘原判決不當，核無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。