臺灣桃園地方法院98年度訴字第21號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　　98年度訴字第21號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

（現於臺灣臺北監獄臺北分監另案執行中指定辯護人　本院公設辯護人　陳瑞明

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10633號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於八十八年間因賭博案件，經本院以八十九年度易字第六九七號判決判處有期徒刑三月，緩刑五年確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十三年度訴更字第三號判決分別判處有期徒刑一年四月、七月，應執行有期徒刑一年十月確定，再因施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度桃簡字第四四八號判決判處有期徒刑三月確定，上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及施用第二級毒品案件，經本院以九十四年度聲字第三四九○號裁定應執行有期徒刑二年，上開賭博罪，並經本院以九十五年度撤緩字第五號裁定撤銷緩刑確定，於九十四年十一月四日入監接續執行，而於九十六年二月十五日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於九十六年九月三日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍、制式子彈及土造子彈係屬違禁物，未經許可，不得非法持有、寄藏，惟其仍於九十七年三月間某日，在臺北縣新莊市○○路旁某處，受姓名年籍不詳之友人王紀偉（綽號為「阿偉」，下稱阿偉）所託，代為保管「阿偉」所交付之具有殺傷力之空氣槍ㄧ支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈六顆（均係口徑九mm制式子彈）及具有殺傷力之土造子彈五顆（均係由金屬彈殼組合直徑九點一㎜±○點五mm金屬彈頭而成），並加以藏匿，嗣於九十七年四月二十二日下午三時許，因乙○○駕駛車牌號碼CU－八七六○號自用小客車前面未懸掛車牌在桃園市○○路三一○號前為警攔停，經乙○○同意搜索上開自用小客車，於上開自用小客車後座處扣得上開空氣槍一支（共扣得空氣槍二支，獲案後槍枝管制編號分為：0000000000號、0000000000號，其中獲案後槍枝管制編號為：0000000000號，認係氣動式槍枝，該槍枝係以彈匣內置入小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約六mm之金屬彈丸，經實際試射認不具殺傷力）、制式子彈六顆（均係口徑九mm制式子彈，經全數試射，皆可擊發，認均具殺傷力）及土造子彈五顆（共扣得直徑約九點一㎜±○點五mm土造子彈六顆，經全數試射後，其中五顆，可擊發，認均具殺傷力，餘一顆，無法擊發，認不具殺傷力。另扣得七點九㎜±○點五mm土造子彈四顆，經全數試射後，無法擊發均認不具殺傷力），始知上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案被告及其辯護人於本院審理程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，本院審理時，被告及其辯護人對被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院言詞辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應視為被告及其辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可做為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

二、訊據被告乙○○對於九十七年三月某日間，受阿偉所託保管具有殺傷力之制式子彈及土造子彈部分坦承不諱（見本院卷第五○頁），惟矢口否認有何寄藏空氣槍之犯行，並辯稱：扣案之具有殺傷力空氣槍是伊於九十七年農曆年前後，在新莊市○○路槍酷玩具槍店購得，不知有殺傷力，槍枝鑑定結果只取瓦斯鋼瓶氣體最飽和的前三發認定有殺傷力，對伊不利云云，辯護人則以：被告持有具有殺傷力之空氣槍係在玩具槍店買的，此種槍枝係以氣體擊發，被告對槍械無專門常識，又在市面上買到，難認被告知情云云置辯。經查：

㈠被告乙○○於九十七年三月某日間，在臺北縣新莊市○○路旁某處，受友人阿偉所託保管烏茲空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號為：0000000000號）、手槍型空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號為：0000000000號）、制式子彈六顆（均係口徑九點○mm）、改造子彈十顆（其中六顆為金屬彈殼組合直徑九點一㎜±○點五mm金屬彈頭而成，餘四顆為金屬彈殼組合直徑七點九㎜±○點五mm金屬彈頭而成）、空彈殼二顆（一顆為口徑九mm制式彈殼、另一顆為非制式金屬彈殼）、底火十七顆、底火火藥十四個、鋼瓶四個、金屬彈珠（鋼製）五十八顆、金屬彈珠（鐵製）二十六顆及塑膠子彈一百十六顆，並將上開槍彈置放於被告駕駛之上開自用小客車，而於九十七年四月二十二日下午三時許，駕駛上開自用小可車在桃園市○○路三一○號前為警查獲，並當場於上開自用小客車後座查獲藏有上開槍彈等情，業據被告迭於警詢、偵查時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一○六三三號卷第七頁至第一○頁、第三四頁至第三五頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片十二張等件在卷可按（見上開偵卷第一四頁至第二五頁、第二八頁至第三五頁），且有空氣槍二支及制式子彈六顆（均係口徑九點○mm）、改造子彈十顆（其中六顆為金屬彈殼組合直徑九點一㎜±○點五mm金屬彈頭，餘四顆為金屬彈殼組合直徑七點九㎜±○點五mm金屬彈頭）、空彈殼二顆、底火十七顆、底火火藥十四個、鋼瓶四個、金屬彈珠（鋼製）五十八顆、金屬彈珠（鐵製）二十六顆及塑膠子彈一百十六顆扣案可佐，而扣案之手槍二支，經桃園縣政府警察局鑑定，鑑定人員以性能檢視法、動能測試法鑑驗後鑑驗結果：一、送鑑空氣槍二支，鑑定情形分述如下：（一）送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），認係氣動型槍枝，該槍枝係以彈匣內置入小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約六mm之金屬彈丸，槍長約三十五cm、高約二十三cm，試射結果詳如四所述。（二）送鑑空氣槍一支（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），認係氣動型槍枝，該槍枝係以握把內置入小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約四點五mm之金屬彈丸，槍長約十八cm、高約十四cm，試射結果詳如四所述。四、試射情形：（四）試射發射彈丸種類：槍枝管制編號桃警鑑0000000000號槍使用直徑約六mm、重量約○點八九金屬彈丸；槍枝管制編號桃警鑑000000000號槍使用直徑約四點五mm、重量約○點三七金屬彈丸。（五）測速結果：槍枝管制編號桃警鑑0000000000號，第一顆、第二顆、第三顆單位面積動能（焦耳/ 平方公分）分別為七點七九、七點一四、六點五一；槍枝管制編號桃警鑑0000000000號第一顆、第二顆、第三顆單位面積動能（焦耳/ 平方公分）分別為二十六點六五、二十五點九五、二十五點六一。五、殺傷力之相關數據：（二）內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層。（三）日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層等語。有桃園縣政府警察局九十七年六月三十日桃警鑑字第○九七○○○三八八二號槍彈鑑定書一份在卷可按（見上開偵卷第五一頁至第五六頁）。是上開扣案槍支一支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力之事實，應堪認定。另送鑑子彈十六顆、彈殼二顆、底火十七顆及底火火藥十四個，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經鑑定人員以檢視法、試射法鑑定後，鑑定結果：一、送鑑子彈十六顆，鑑定情形如下：（一）五顆，認均係口徑約九mm制式子彈，經試射，可擊發，認均具殺傷力。（二）一顆，認係口徑約九mm制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。（三）六顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑九點一㎜±○點五mm金屬彈頭而成，經試射後，其中五顆可擊發，認均具殺傷力，另一顆，無法擊發，認不具殺傷力。（四）四顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑七點九㎜±○點五mm金屬彈頭而成，經試射後，無法擊發，認均不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十七年七月八日刑鑑字第○九七○○九七○一八號槍彈鑑定書、九十七年九月四日刑鑑字第○九七○一三○六○一號函附卷可稽（見上開偵卷第五七頁至第六二頁、第六七頁），足認被告確有於上揭時地受友人阿偉所託保管上開扣案之槍彈，且扣案之手槍型空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），制式子彈六顆（均係口徑九mm制式子彈）及土造子彈五顆（均係由金屬彈殼組合直徑九點一㎜±○點五mm金屬彈頭而成），均具有殺傷力等情，應堪認定。

㈡被告固以前情置辯，然依證人即本件鑑定槍枝之鑑識人員甲○○警員於本院審理時具結證稱：扣案的兩支空氣槍試射是以鑑定報告書試射情形中所載之測速儀器做測速，並有做動能公式的試算，而扣案之兩支空氣槍都是裝入送鑑扣案之小型CO2 鋼瓶，如鑑定報告書第六頁照片編號九所示的鋼瓶，並以此種鋼瓶做試射，上開試射法就是鑑定報告書載明之動能測試法。而所謂性能檢視法就是指本案鑑定報告書鑑驗結果的第一項所載槍枝是否會發射彈丸，此部分就是指對性能做的檢視。另本件兩支氣動式槍枝測速的結果，測速儀器所測出的結果是有發生誤差之可能，於鑑定報告書上有記載儀器誤差為每秒正負一公尺，以獲案後槍枝管制編號：0000000000號這支槍枝計算負一公尺的誤差，經伊實際以電子計算機試算結果，若以獲案後槍枝管制編號：0000000000號這支槍枝於鑑定報告上所試射的第三顆彈丸的速度為每秒一百四十八公尺，負一公尺為每秒一百四十七公尺，則單位面積動能約為二十四點九八焦耳/ 平方公分。因此，該支槍枝所試射的第一顆、第二顆彈丸，若以上開計算方式，單位面積動能應該大於二十四點九八焦耳/ 平方公分等語明確（見本院卷第三九頁至第四二頁），佐以卷附之桃園縣政府警察局九十七年六月三十日桃警鑑字第○九七○○○三八八二號槍彈鑑定書內容，足認本件鑑識人員已依性能檢視法檢測扣案槍枝之機械結構與機械性能是否正常，並依動能測試法即實際試射法鑑定扣案之槍枝試射情形及其單位面積動能是否具有殺傷力，而實際試射時係以測速儀器做測速，並以扣案送鑑之二氧化碳鋼瓶為試射時使用之氣體，再取扣案之金屬彈丸為試射用之彈丸，核其鑑定之經過及認定之依據，已符合專業鑑定之要求，應認具有殺傷力，殆無疑義。再者，鑑定報告中對於測速儀器產生之誤差（負一公尺）而造成空氣槍換算單位面積動能之結果，亦經證人當庭計算後為第三發彈丸速度為每秒一百四十八公尺，負一公尺為一百四十七公尺，則單位面積動能為二十四點九八焦耳/ 平方公尺，是依鑑定報告上所載認定殺傷力之定義，該槍枝於測速儀器誤差產生情形下仍具殺傷力無訛。另稽之扣案空氣槍（獲案後槍枝管制編號：0000000000號）試射結果，測得鋼珠發射速度分別為一百五十一、一百四十

九、一百四十八公尺／秒，計算其動能分別為四點二二、四點一一、四點○五焦耳，單位面積動能分別為二十六點六五、二十五點九五、二十五點六一焦耳／平方公分，所測得之數值確實有殺傷力，已於前述，顯示扣案之槍枝動力本身及試射鑑定均有相當之穩定性，衡情三次試射結果雖各超過二十焦耳/ 平方公分動能不大，惟三次試射結果，均超出該值四焦耳/ 平方公分以上，且都未有低於二十焦耳/ 平方公分者，是扣案之空氣槍（獲案後槍枝管制編號：0000000000號）既然測出有殺傷力之動能，縱令使用同一個二氧化碳鋼瓶最後射擊時，已無最初射擊之動能，亦無礙於該空氣槍最初射擊有殺傷力之情事至明，自難以測得速度之遞減，逕斷扣案之空氣槍（獲案後槍枝管制編號：0000000000號）無殺傷力。又證人甲○○復證稱：此次鑑定所使用的鋼瓶就是送鑑的鋼瓶來試射等語綦詳（見本院卷第四○頁）；佐以上揭槍彈鑑定書載明：「送鑑CO2 瓦斯鋼瓶四瓶：認係小型二氧化碳鋼瓶，並作為槍枝管制編號桃警鑑0000000000號、0000000000號槍枝試射用氣瓶」，此有前開槍彈鑑定書在卷可稽，堪認鑑定人員在進行本件空氣槍有無殺傷力時，並非使用特殊之二氧化碳鋼瓶，又瓦斯鋼瓶之高壓氣體動力確實係決定空氣槍動能之因素之一，鑑定單位既非使用氣壓特強之瓦斯鋼瓶，自亦無由排除鑑定結果之可信性。

㈢被告於警詢及偵查中均供稱：扣案之烏茲空氣槍一支、空氣槍一支、制式子彈九mm六顆、改造九mm子彈六顆，改造八㎜子彈四顆、制式九mm空彈殼一顆、改造九mm空彈殼一顆、底座十七顆、底火十四個、CO2 鋼瓶四個、銅製銅珠五十八個、鐵製鐵珠二十六個及塑膠子彈一百十六顆，均係伊友人阿偉於查獲前一個月，在臺北縣新莊市○○路旁交給伊保管，因為阿偉要入監執行等語明確（見上開偵卷第八頁、第三四頁），雖於本院準備程序中及審理時改稱：扣案之具殺傷力之空氣槍，係伊於新莊市槍酷玩具槍店買的云云，然被告既於警詢及偵查中對於扣案之槍枝均供稱為受阿偉所託保管，嗣後僅就扣案之具殺傷力手槍型空氣槍改稱係在玩具槍店所購買，顯見被告係因該槍枝經鑑定具殺傷力後，為圖卸責所辯之詞。再者，被告於本院審理時辯稱：係因警察及檢察官未就扣案之槍彈逐一每項詢問其來源，始稱均受阿偉所託保管云云，惟觀之卷附被告警詢及偵查筆錄內容，均已就扣案之槍枝逐一分項載明詢問被告，且前揭筆錄均經被告看過後始由被告簽名等情，業據被告供承在卷（見本院卷第四八頁至第四九頁），是扣案之具有殺傷力手槍型空氣槍如確係被告另行於玩具槍店購得，被告何以未在警詢及偵查中說明並更正警詢及偵查筆錄之記載，反而於本件遭檢察官起訴後於本院審理時始改異其詞，足見被告係為圖免負寄藏具有殺傷力之空氣槍刑責所為飾卸之詞，被告所辯，委不足採。

㈣另就被告辯稱不知有殺傷力一節，被告於九十三年即有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案記錄，且多次入監、所，經過多次審判，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，是被告對於不能非法持有槍枝及何種槍枝具有殺傷力一事，應較其他一般人具有足夠之常識並有認識。又扣案之手槍型空氣槍係以瓦斯為動力，以鋼珠作彈丸，具有相當的動能，持之射人，可造成相當的傷力甚明，此與玩具槍係塑膠槍管，僅以撞針推動，以BB彈作為彈丸，不易造成人身傷害，截然有別。況且，被告稱本件係因阿偉入監執行而受託保管扣案之槍彈，此經被告於警詢、偵查陳明甚明（見上開偵卷第八頁及第三四頁），倘所寄放為不具殺傷力之玩具槍，阿偉大可置放於其住處何需避警而寄放？被告此番警詢及偵查中陳述，適足以證實其知情扣案之手槍型空氣槍具殺傷力。被告事後陳稱不知有殺傷力云云，顯係畏罪卸責之詞，不足為採。

㈤綜上，本件被告及其辯護人所辯，不足為採，被告前揭犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院七十四年度台上字第三四○○號判例意旨可資參照。查被告受「阿偉」所託代為保管具有殺傷力之空氣槍、制式子彈及土造子彈，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。公訴人認被告涉犯同條例第八條第四項之未經許可持有改造手槍罪及第十二條第四項未經許可持有子彈罪，尚有未合，惟經公訴人當庭論告時認被告係寄藏扣案槍彈，是揆諸前揭判例，僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。被告以一行為寄藏前開空氣槍、制式子彈及土造子彈，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪處斷。查被告有前開事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，非法持有具殺傷力之空氣槍、制式子彈及非制式子彈，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，其受託寄藏空氣槍及子彈，數量非屬輕微，兼衡其犯後坦承部分犯行，雖有悔意但仍否認寄藏槍枝部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈡沒收部分：

⒈扣案之空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號為：0000000000號），業經鑑定具有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。

⒉另鑑定所試射之子彈十六顆，或因試射後無法擊發，或已因鑑驗試射擊發而不具殺傷力，自非違禁物，且非供被告預備為前揭犯行，或為前開犯行所用、所得之物，爰不予宣告沒收之。

⒊另扣案之空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號為：0000000000號），業經鑑定不具殺傷力，彈殼二顆，一顆係已擊發，一顆認係非制式金屬彈殼，底火十七顆，認均係口徑○點二七吋之建築工業用彈，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力，底火火藥十四個，認均係底火帽，CO2 鋼瓶、金屬彈珠（鋼製）五十八個、金屬彈珠（鐵製）二十六個及塑膠子彈一百十六顆，均非違禁物，並無證據證明具殺傷力，有上開槍彈鑑定書及臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷可按，雖均屬被告所有之物，惟非供本件犯罪所用之物，且非違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官陳國安到庭執行職務。