臺灣高等法院98年度上訴字第2306號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2306號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審訴字第305號，中華民國98年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第181號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十八年三月十九日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年三月二十九日，以八十七年度偵字第九七五五號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，於九十三年八月十三日因毒品危害防制條例修正而釋放出所。復因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年六月二十九日釋放出所。再因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度訴字第一六一五號、九十五年度訴字第二一０九號分別判處有期徒刑十月及十一月，減為有期徒刑五月及五月十五日，應執行有期徒刑十月確定。復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度訴字第八九七號判處有期徒刑一年及五月，減為有期徒刑六月及二月十五日，應執行有期徒刑八月確定，上揭案件合併執行後，於九十七年三月七日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年一月十七日晚上七時許，在臺北縣板橋市○○路○段五號二十樓之一住處，以針筒注射右手上臂方式，施用海洛因一次。嗣於九十八年一月十八日下午一時十五分許，為警在臺北市大同區○○○路○段二一一號前查獲，並扣得各以塑膠袋包裝之海洛因二包（驗餘總淨重零點零七七公克），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告於原審為有罪之陳述，原審合議庭裁定改行簡式審判程序審理。

理由

一、證據能力：被告對後引證據之證據能力，均不爭執（本院卷第二六頁），且觀其製作取得之情形，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對於前揭犯罪事實，均坦承不諱（偵卷第八頁，第三二頁，原審卷第二五頁，二八頁，本院卷第二六頁），且其尿液經檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十八年二月二日實驗室檢體編號AC65165號濫用藥物檢驗報告一紙在卷可稽（偵卷第六三頁），，而扣案之被告持有之海洛因二包，經檢驗結果，確檢出海洛因成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心九十八年二月九日航藥鑑字第０九八０四四八號毒品鑑定書一份在卷可憑（偵卷第七十頁），足徵被告自白有證據可佐，堪予採信。此部分事實，堪予認定。

三、按犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年六月二十九日釋放出所，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各一份在卷可稽，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經檢察官提起公訴，法院應予審理，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為應為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

五、原審以事證明，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法（最高法院九十五年度台上字第六六一七號判決意旨參照）。本件被告有多次施用毒品前科，且量刑均在七月以上等情，有本院被告前案紀錄在卷可參。而關於本件量刑意見，原審檢察官請求量處一年以上（原審卷第三一頁），被告於原審則稱：十月（同上卷頁），原審未說明各該請求有何不可採之理由，已有理由不備之嫌，而逕處有期徒刑期七月，較諸被告前案為輕，對多次施用毒品者，越判越輕，於客觀上不無鼓勵吸毒之虞，難認有其妥當性，而與罪刑相當原則有間。檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品之前科，素行不佳，惟考量施用海洛因係戕害自己身心健康，犯後坦承之態度，然於臺北市立聯合醫院陽明院區接受美沙冬替代治療期間，又犯本案，有診斷證明書在卷可參（原審卷第三六頁），及公訴人請求量處一年以上，尚嫌過重，並被告於原審自請量處十月等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因二包（驗餘總淨重零點零七七公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。而其外包裝即塑膠袋二只為被告所有且供本件犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項，第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官　吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。