臺灣高等法院98年度上訴字第2308號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2308號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

（現另案於臺灣臺北看守所附設勒戒處所選任辯護人　李初東律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審易字第554號，中華民國98年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第16268 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得擅自持有，竟為供己及無償分與友人一同施用之目的，於民國97年12月8日凌晨1時許，在臺北市○○○路君悅酒店內，向綽號「小老外」之人一次購入大麻7包（合計淨重59.88公克、空包裝總重4.55公克）而持有之。惟未及施用，即於97年12月8日下午2時許，在臺北市大同區○○○路與鄭州路交岔路口為巡警查獲，並扣得其所有大麻7 包（合計淨重59.88 公克、空包裝總重4.55公克）。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，並有大麻7包扣案可資佐證。扣案大麻7包，經鑑定結果，均含大麻成分，合計淨重59.88 公克、空包裝總重4.55公克，有法務部調查局97年12月29日調科壹字第09723046170 號濫用藥物實驗室鑑定書存卷可稽，足徵被告之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款規定之第二級毒品，被告持有之，係犯毒品危害防制條例第11條第第2 項持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品大麻數量，已逾行政院於93年1月7日依毒品危害防制條例第11條第4 項規定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定第二級毒品淨重達10公克以上之標準，應依前開法條規定加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。第按：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。原判決雖謂審酌被告犯罪動機、目的及持有毒品之數量甚鉅，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀；然關於被告犯罪之動機、目的等既未於事實認定之，量刑時又未逐一說明其所憑，已非無判決理由未備之違法；矧被告於98年1月9日具保停止羈押（見原審偵聲卷第12 頁）後，猶於98年1月間某日，涉嫌在臺北縣三重市中興橋下，購得數量不詳之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命而持有之，於98年2月19日下午4時15分許，在臺北市○○區○○路1段152之1號9樓住處為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票執行搜索，當場查獲第二級毒品MDMA32顆（淨重8.96公克）、第三級毒品愷他命4包 (淨重6.41公克)、電子磅秤1台、分裝袋2964個、帳冊1本、吸食器2 組，經檢察官以犯毒品危害防制條例第5條第2、3 項之意圖販賣而持有第

二、三級毒品等罪嫌提起公訴（見卷內臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第5670號起訴書），復因於98年2 月19日凌晨4時許，在臺北市中山區○○○路上之某酒店內，施用第二級毒品MDMA，為臺灣臺北地方法院裁送勒戒處所觀察、勒戒在案（見卷內臺灣臺北地方法院98 年度毒聲字第185 號裁定），俱徵其犯後仍未遠離毒品，另涉他案，顯不知悛悔，心存僥倖，態度不佳，原審未予斟酌，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度，均為科刑時應注意審酌之事項，此觀諸刑法第57條第9 款、第10款規定自明。本案業據被告自承伊未曾施用大麻等毒品等語（見本署97年度偵字第16268號第9、33頁與臺灣士林地方法院97年度聲羈字第448號第5頁），又被告為警查獲本案時所採集之尿液，經送檢驗結果，有關安非他命類、鴉片類、大麻代謝物均呈陰性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號002752）在卷可稽，然本案查獲之大麻多達7 包，其數量龐大，對社會所生之危害甚鉅；又被告於98年1月9日自本案交保出所後，又基於販賣第2、3級毒品之意圖，於98年1 月間某日，在臺北縣三重市中興橋下，以新臺幣1 萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「寧靜的夏天」之人購得數量不詳之第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命而持有之，嗣於98年2月19 日下午4時15分許，在臺北市○○區○○路1段152之1號9 樓住處，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票執行搜索，當場查獲第二級毒品MDMA32顆（淨重8.96公克）、第三級毒品愷他命4包（淨重6.41公克）、電子磅秤1台、分裝袋2964個、帳冊1本、吸食器2組等物，涉犯毒品危害防制條例第5 條第2、3 項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於 98年3月28日以98年度偵字第5670號提起公訴，足見被告不知悔改，其犯後態度不佳，原審判決科刑均未予斟酌，有不適用法則之違誤，所量處刑度，顯難收懲儆之效，未臻妥適，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語，即非無理由，應由本院撤銷改判。至於本院審理中蒞庭檢察官尚求依意圖販賣而持有罪名論處，固非無見；惟毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。被告歷次供述，均未曾自白有何販賣之意圖或行為，僅供認購入扣案毒品，乃擬供自己及友人一同施用。其未及施用，即遭查獲，亦與前開尿液鑑驗結果無何扞格。遍閱全案卷證，僅見足以證明被告持有毒品行為之事證，自無從僅憑臆測或推斷之方法，遽認被告主觀上尚存有販賣毒品之意念或客觀上另有為販賣而持有毒品之行為，公訴意旨及原審就被告所為，均依毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪論擬，尚無不合，是未依蒞庭檢察官所請，變更起訴法條，改依意圖販賣而持有罪名處斷，附此敘明。

四、爰審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有數量非微之大麻，應嚴予非難，兼衡被告具有國中畢業之智識程度（見卷內警詢筆錄人別欄註記），前無犯罪紀錄之素行（見卷內本院被告前案紀錄表）暨其持有毒品擬供自己及無償分送友人一同施用之犯罪動機、目的，持有毒品之犯罪手段平和，及犯後雖供認犯行，然於具保停止羈押後，仍因持有及施用毒品另涉他案，顯未知悛悔，心存僥倖，犯罪後態度難謂良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，資為懲儆。查獲扣案之大麻7包（合計淨重59.88公克、空包裝總重4.55公克），其內毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收並銷燬之；其外包裝袋，衡情應為被告所有之物，核其性質係供分裝，防潮、包裹持有扣案毒品所用之物，胥依刑法第38條第1項第2款規定併予沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第18 條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 蔡永昌

※附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。