臺灣高等法院98年度聲字第866號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　 98年度聲字第866號

聲請人

甲○○

上列聲請人因聲請易科罰金案件，聲請定其易科罰金之折算標準（本院97年度上訴字第3538號），本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

（一）緣聲請人被訴涉犯刑法第216條、第212條之連續行使變造特種文書罪部分，前經鈞院以97年度上訴字第3538 號刑事判決確定，有該案刑事判決乙件節本可按（聲証1-台灣台北地方法院97年聲字第2996號刑事裁定及台灣高等法院98年度抗字第21號刑事裁定各乙件），業已知悉；然另同案被訴有關違反護照條例及行使變造私文書等罪部分，經聲請人不服而已經上訴最高法院，有該案刑事聲明上訴書乙件可稽（聲証2-台灣高等法院97年度上訴字第3538號刑事判決節本乙件），先予敘明。

（二）再查本件聲請人前曾向第一審即台灣台北地方法院聲請之，尚有錯誤，業經鈞院諭知應向鈞院聲請之，始合乎規定。有台灣台北地方法院97年度聲字第2996號及鈞院98年度抗字第21刑事裁定各乙件可按（聲証3-刑事聲明上訴書乙件）。尤見本件應由鈞院管轄甚明。

（三）次聲請人平日需經營生意，始能扶養妻小，家人皆因老弱妻小無法外出工作，全賴聲請人1人撫養照顧，若聲請人入獄服刑，不僅使聲請人的生意遭受影響，且家中驟失支柱，家人生活必無以為繼，則其執行顯有困難。次依中華民國96年犯罪減刑條例第9條規定，…依本條例規定減為6個月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，並諭知易科罰金折算之標準。再按刑法第41條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，而因被告身體、教育、職業，或家庭等關係，執行顯有困難時，被告及檢察官均有聲請權，司法院著有院字第1356號解釋有案（聲證4-司法院著有院字第1356號解釋要旨乙件）。又查已確定部分為易科罰金之罪，依司法院刑事82年3月12日（82）廳刑一字第05074號函覆台灣高等法院之研究意見所示：「…二。本問題所示之數罪併罰，依刑法第41條規定，其中一罪固得科罰金，惟另一罪則不得易科罰金，…至於原易科罰金之罪如先行確定，因而被告身體、教育、職業，或家庭等關係，執行顯有困難時，被告及檢察官均有聲請易科罰金之權，本院院字第1356號解釋有案，法院自可於此時依法為適當之諭知，並此敘明。」（聲證5-司法院刑事廳82.3.12日（8 2）廳刑一字第05074號函覆台灣高等法院之研究意見乙件。末查司法院大法官會議釋字366號解釋要旨及台灣高等法院93年度聲字第1453 號刑事裁定，亦為相同見解，有該解釋要旨及刑事裁定各乙件可按（聲証6-司法院大法官會議釋字366號解釋要旨台灣高等法院93年度聲字第1453號刑事裁定），爰請准裁定諭知易科罰金云云。

二、按「刑法第41條之易科罰金，如判決主文內漏未記載，而因被告身體、教育、職業，或家庭等關係，執行顯有困難時，被告及檢察官均有聲請權。」，司法院在民國24年11月23日固著有院字第1356號解釋有案；又按中華民國90年1月4日修正，同年月10日經總統公布施行之刑法第41條規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同」；同法施行法第3條之一規定：「刑法第41條之規定，中華民國90年1月4日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。」、「未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」；又前述易科罰金之折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算一日。」。

三、惟查：

（一）本件聲請人甲○○前因涉犯刑法第216條、第210條、第212條、第214條等罪，經本院分別判決：「①行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月（即本院判決犯罪事實二）。②行使變造國民身分證以供申請護照足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月（即本院判決犯罪事實三）。③連續行使變造特種文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月（即本院判決犯罪事實四）。④又行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月（即本院判決犯罪事實五）。應執行有期徒刑壹年拾月。⑤被訴行使偽造私文書（行使刑事委任狀）部分無罪。」；其中③部分，因本院認係涉犯刑法第216條、第212條之罪（公訴人起訴法條為刑法第216條、第210條），被告不得上訴第三審法院（檢察官得上訴），其餘被告得上訴部分，聲請人在上訴期間內提起上訴，由本院檢具卷證資料，送第三審法院審理；至於上開③、⑤部分，本院先予送檢察官執行。嗣檢察官認為聲請人就偽造文書等部分，業已依法聲明上訴，該③部分，未經依刑事訴訟法第384條裁定駁回或經最高法判決駁回，不便執行，而退回本院，以上各情，有台灣台北地方法院96年度訴字第1253號、本院97年度上訴字第3538號判決書影本、本院97年11月26日院通刑謹97上訴3538字第0970014525號函、台灣高等法院檢察署97年11月28日檢執乙字第09770036219號函、執行科乙股通知、同署檢察官辦案進行單等影本附卷可稽，堪認為真實。

（二）本件聲請人就本院前開判決，就被告得上訴第三審法院之前開判決①、②、④部分聲明上訴，惟其上訴理由中載明：

①、觀之原審判決犯罪事實四中第3頁第22行以下起，迄第4頁第9第行止所載可知，原審判決亦認定被告甲○○於93年11 月1日行使變造甲○○之身分證行為，與94年4月間行使變造陳新富之身分證行為間有連續犯關係，惟前者目的在於鍾春義冒名被告身分而至監獄服刑；後者目的則在於被告甲○○冒名陳新富至監獄接見鍾春義，兩者目的不同，亦不影響其連續犯成立。又查犯罪事實四中有關被告於94 年8月15日行使變造陳新富之身分證行為與犯罪事實五中有關被告於同年月23日行使變造陳新富同一張身分證行為間，二者時間相距僅8日，顯然係於概括犯意之行為，依上述，是屬連續犯，無庸置疑，然原審未察，竟以兩罪之犯罪目的不相同而認定非連續云云，揆諸上開說明，不僅有適用法則不當之違法，並有矛盾之違法。

②、次查被告於89年8月間涉犯詐欺罪，於90年10月24日經檢察官起訴，同年月26日於第一審法院獲得交保，於保釋後，為便於日後隱匿，得自由入出境，遂於90年11月初，基於行使變造陳如商之國民身分證以申請護照之犯意，因而涉犯如犯罪事實三之犯行。嗣第一審於92年間以92年度上易字第1962號判決被告上開詐欺犯行1年6月確定，請參見第一審判決第4頁第2行至第5行，而被告不願到案服刑，經臺灣臺北地方法院檢察署於93年4月13日發布通緝，則被告為了逃避執行及躲避通緝，乃當然持上開變造之陳如商國民身分證使用，以隱匿其身分而避免被捕甚明。則犯罪事實四有關以出示上開變造之陳如商國民身分證，冒用陳如商身分，自93年11月8日起訖94年8月30日上，在台灣桃園監獄，連續辦理接見鍾春義18次之犯行，是犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪。

③、又被告於此時既已找鍾春義去服刑，且自93年11月8日起即冒用陳如商身分證而行使變造陳如商身分證在監獄辦理接見，至94年8月30日止，前後接見18次，尤見此段期間內，被告冒用陳如商身分行使變造陳如商身分證之行為，顯然是基於概括之犯意為之甚明。因此於上開期間內之93年10月20日及94年4月6日分別台北市駕車違規，遭警員盤查舉發時，為免其身分曝光不捕，仍基於上述之概括之犯意而冒用陳如商之身分而2次出示上開變造知陳如商國民身分證而接受警員告發之犯行，均係犯刑法第216條、212條之行使變造特種文書罪及同法216條、210條之行使偽造私文書罪，因此其中2次所犯刑法第216條、第212條行使變造特種文書罪部分，與上開18次行使變造特種文書罪間．是屬連續犯，再與後者另犯同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪間有方法結果之牽連關係，是屬牽連犯甚明，均為裁判上一罪。惟查上開有關被告違規駕駛而遭警員盤查舉發時，冒用陳如商身分而接受告發所涉犯之上開犯行，業經第一審以96年度簡字第2971號簡易判決判處有期徒刑5月，減為2月又15日，有該案判決書乙件可稽，雖經被告上訴，業經原審以96年簡字字397號案受理，嗣經被告撤回上訴確定在案。再依刑事訴訟法第302條第1款之規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，足見犯罪事實四應諭知免訴判決。然原審對於上開有利於被告之主張，何以不採，竟未詳為敘明理由，僅以：被告是突然遭警查獲酒醉駕車行為，臨時起意行使偽造舉發違反道路交通管理事件通知單之行為，被害法益不同，犯罪態樣迥異，顯見係另起犯意而個別為之，難認係基於同一主觀概括犯意下所為云云。惟查依上述，被告自93年11月8日起迄94年8月30日止，既有基於概括之犯意，冒用陳如商身分而行使變造之陳如商身分證犯行，且於此時被告是找人頭鍾春義入獄，代伊服刑，當然對外是會冒用陳如商身分而行使變造陳如商身分證，以隱匿其身分甚明。又二者均屬冒用陳如商身分，而行使變造之陳如商身分證之犯行，其侵害法益與犯罪態樣大致相同，並無明顯不同，原審竟為上述論斷，不僅有適用法則不當之違法，並有判決不載理由之違法。

④、再查依原審判決所載可知，犯罪事實三之被告所以90年12月27日至92年7月10日止，10次冒名陳如商身分而行使變造之陳如商身分證犯行，與犯罪事實四之被告所以93年11月18日至94年8月30日止，18次冒名陳如商身分而行使變造之陳如商身分證犯行，均是因為被告為了逃避上開詐欺罪之服刑，必須隱匿身分而冒用陳如商身分，所必須持用上述變造持陳如商之身分證使用所致，顯然被告自90年12月27日冒用陳如商身分，而行使變造之陳如商身分證時，就有概括犯意，嗣後均會冒用陳如商身分而使用變造之陳如商身分證對外發生行為，彰彰甚明。因此犯罪事實三之最後一行犯行之時間為92年7月10日，而犯罪事四之第一次犯行之時間為93年11月8日，二者相距雖為1年有餘，然被告既然是為逃避上述詐欺之服刑且找鍾春義頂替服刑，故均需隱匿其身分，才冒用陳如商之身分而使用其變造之身分證，尤在上開詐欺罪之服刑完畢前，必會連續地冒用陳如商身分對外發生行為，是屬基於概括之犯意為之，至為灼然云云（詳見附卷之97年11月19日第三審上訴理由狀影本）。

（三）由上開聲請人之第三審上訴理由狀所載內容以觀，聲請人就本院前開第二審判決，聲請人在97年11月14日刑事上訴狀雖僅載明：「除犯罪事實四部分不得上訴外，上訴人萬難甘服，爰特具狀於法定期間內提出聲明上訴，上訴理由容後補呈。」云云（詳見附卷之刑事上訴狀）；惟其在97年11月19日所提之刑事第三審上訴理由狀中已載明其對於本院前開判決犯罪事實四部分（即行使變造特種證件部分）亦表示不服，並指陳前開犯罪事實四部分，與得上訴第三審法院之犯罪事二、三、五等部分，亦有刑法修正前第五十六條之連續犯關係，為裁判上一罪。至於前開犯罪事實二至五部分，是否具有連續犯之關係，因聲請人已就其得上訴部分提起上訴，目前繫屬於最高法院，尚待最高法院之判決認定。

四、綜上所述，本件聲請人就其主張尚未確定之部分聲請裁定易科罰金之折算標準，本院自難予准許；是聲請人之聲請難認為有理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。

刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源