臺灣高等法院98年度上易字第1770號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第1770號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院96年度簡上字第629號，中華民國98年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第25577號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、共同被告巳○○、丑○○、未○○、壬○○、丙○○、己○○、庚○○、午○○、丁○○、癸○○、卯○○、辰○○、寅○○、戊○○、辛○○、甲○○、酉○○、申○○、子○○等人（除乙○○外均業於98年9月10日判決無罪確定）明知桃園縣中壢市○○○路○段1號許有仁所經營之「遊旗兵電子遊戲場」，係公眾得出入而可兌換金錢之賭博性電子遊戲場，竟基於賭博之犯意，於民國95年11月27日某時，進入「遊旗兵電子遊戲場」與機臺對賭。其賭博方法為，賭客以新台幣（下同）5元兌換代幣1枚之比例兌換代幣，再將代幣投入選定之機臺，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，若中獎均可得下注分數不等倍數之分數，並得退兌代幣；反之下注分數則悉歸店家所有。渠等不續玩時，可將代幣向員工許玉卿、邱秀萍、王可欣、黃教欽、黃俊郎等兌換代表不同金額之彩色卡片，賭客取得卡片後再將之交與店內遊走之員工李歡珍，李歡珍隨即引領賭客至中壢市○○路498號1樓；員工甘志偉經李歡珍告知後，即自「遊旗兵電子遊戲場」設於8樓之11之辦公室下樓給付賭客兌換之現金，以此方式規避警方之查緝，掩飾賭博犯行。因認被告乙○○涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌云云（另許有仁、許玉卿、邱秀萍、王可欣、黃教欽、黃俊郎、李歡珍、甘志偉均另經本院98年度上易字第1275號判決有罪確定）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件檢察官認被告乙○○涉有刑法第266條第1項賭博罪，無非係以在場之被告經當場查獲後於警、偵訊中之供述、另案被告即同屬在場賭客之徐素卿及魏嘉瑋之供述、客人中大獎錄影帶5卷、機台中大獎明細2張、扣案之電動賭博機具90台（IC版88片）、查扣賭資408,825元、代幣146925枚、代幣寄放卡（黃色、紅色、及咖啡色）、會員名冊、數幣機等物等為據。被告經傳未到庭，惟據其前於警偵之供述，堅決否認有何賭博之犯行，辯稱：我當天是路過進去上廁所，並未把玩機台，亦不知如何把玩或可否兌換金錢等語。

四、經查：

㈠本案位於桃園縣中壢市○○○路○段1號之「遊旗兵電子遊戲場」內，確擺有眾多賭博性電子遊戲機台與來店賭客對賭金錢，至其賭博方式，係由賭客以5元兌換代幣1枚之比例兌換代幣，再將代幣投入選定之機臺，隨意下注押分，依各該賭博電玩機台之遊戲規則，若中獎均可得下注分數不等倍數之分數，並得退兌代幣；反之下注分數則悉歸店家所有。賭客不續玩時，即將代幣向店內員工兌換代表不同金額之彩色卡片，賭客取得卡片後再將之交予店內遊走之員工李歡珍，由李歡珍引領賭客至隔壁之桃園市○○市○○路498號1樓，並通知在該棟樓內之員工甘志偉，再由甘志偉自「遊旗兵電子遊戲場」設於該棟大樓8樓之11之辦公室處，下樓兌換現金予贏得分數之各賭客，並以此迂迴方式規避警方查緝，掩飾賭博犯行。復有自甘志偉身上查扣之「遊旗兵電子遊戲場」代幣寄放卡、自徐素卿身上扣得之現金1,425元、及在「遊旗兵電子遊戲場」內扣得之電動賭博機具90台（IC版88片）、賭資408,825元、代幣146925枚、代幣寄放卡（黃色、紅色、及咖啡色）、會員名冊、數幣機等足資佐證（見偵25577卷 (一)第36頁、第41至44頁、第49至50頁、第58頁）。此部分事實業經本院98年度上易字第1275號判決確定，另案被告許有仁、許玉卿、邱秀萍、王可欣、黃憓銓、黃俊郎、甘志偉、李歡珍（在上開「遊旗兵電子遊戲場」內，分別擔任負責人、現場經理、櫃臺人員、服務人員等職務）共同犯圖利聚眾賭博罪，分別經判處罪刑確定，核先敘明。

㈡惟本件被告是否成立賭博罪，其重點在於：是否每位來店賭客均得以上揭方式向店家洗分兌換現金，抑或以已取得店家信任之賭客為限；且本案19名被告是否業已取得店家信任而得以上揭方式洗分兌換現金。查本件係由桃園縣政府警察局勤務指揮中心受理民眾報案後，由該局督察室維新小組指派警員黃如願喬裝賭客先行前往現場查訪。據黃如願於原審審判中先證稱：我曾拿寄分卡在「遊旗兵電子遊藝場」內換過錢，我不是會員，我第二次去玩時就得到大獎，得到不少分數，退幣後兌換寄分卡時，現場人員跟我說可以換錢，當天就有換錢云云（見96簡上629卷㈡第101至102頁）。然依卷附黃如願製作之查訪報告所載：「經職多次喬裝客人進入該店把玩機台，... 經職多次前往把玩取得店家信任後，贏得之代幣可向店家櫃台換取等值之積分卡，並以該積分卡向店內員工（俗稱老鼠—表面為遊戲場客人，實際為店家僱請之員工）示意後，即由該店內之員工帶領前往『遊旗兵』隔壁大樓『中壢市○○路498號』一樓電梯口，等待樓上辦公室另依員工搭乘電梯至一樓換取等值現金」等語（見95聲搜字第80卷第7頁）；再依卷附桃園縣政府警察局督察室維新小組偵辦本案而由警員賴明宏製作之「探查工作報告表」所載，其探查時間分別為95年11月2日、11月8日、11月10日及11月16日（見95聲搜字第80卷第8至9頁）；復依卷附該小組警員賴明宏製作之偵查報告所載：「... 三、查『遊旗兵』係採"非會員制（任何滿18歲人皆可進入把玩）"及"會員制（具有該店會員資格者始可兌換現金）"之雙軌方式運作，...任何人皆可進入該店把玩機台，惟僅具備有所謂『會員資格』之賭客在不玩時始可以代幣或分數向店家兌換積分卡，復以積分卡兌換現金，故店內幹部及員工不時左右觀望、四周巡視，除不時與店內熟客打招呼外，另有規避警方查緝意圖。本小組前後多次派員滲入『遊旗兵電子遊戲場』把玩各類型電玩機台，經喬裝員警多次滲入把玩機台並取得店內幹部信任後，復於95年11月13日不玩時卸下代幣並向櫃台換取『積分卡』後，隨即由店內幹部帶同喬裝員警前往中壢市○○路498號1樓中庭電梯口前等待（須由店內員工以鑰匙開啟大門），隨即該棟大樓幹部會乘坐電梯下至1樓電梯口兌換現金與喬裝員警。在得知『遊旗兵』與客人之賭博方式後，本小組為求程序之完備，復以鍥而不捨之精神多次埋伏後探得『遊旗兵』辦公室係位於中壢市○○路498號8樓之11」等語（見95聲搜字第80卷第5至6頁）。上揭黃如願製作之「查訪報告」、由賴明宏製作之「探查工作報告表」及「偵查報告」，均稱係黃如願「多次喬裝」、「多次把玩」、「取得店家信任後」，再由該小組「多次派員滲入」、「喬裝員警多次滲入」，甚至須「具備會員資格」者，始得向該店員工洗分兌換現金，至僅進入把玩零星數次與店家不熟尚未建立信任關係者，則不與之，而此即與黃如願於原審之證述相悖違。嗣再質以黃如願何有如此矛盾，黃如願即證稱：上揭「查訪報告」確其以親身喬裝查訪經驗所製作，其喬裝查訪後，再將查訪結果回報賴明宏，該「查訪報告」內所載「取得店家信任」，係指「有常去店家玩，然後店家有看過你，不是說第一次玩就可以換現金」，但因為「時間真的很久，詳細第幾次進出可以換現金，我真的不記得。... （所以應該不是第二次兌換現金？）應該是以我職務報告為準。（你說的信任除了你剛剛說的店家看你的長相等情以外，還有其他基礎嗎？）還有你常常到店內，不是生面孔。... （是否還有印象到11月27日開始執行搜索時，你到遊旗兵電子遊戲場總共去過幾次？）我不記得。... （這份由賴明宏所製作的探查工作報告表裡面載明探查時間為95年11月2、8、10、16日四次，這四次你都有去嗎？）詳細情形我真的不記得，但我到達時我都會電話跟我長官報備。... 時間真的太久，我沒有辦法確定」等語（見96簡上629卷㈡第103至105頁）。參以黃如願於原審另案96年度易字第1340號案件審判中曾證稱：多次喬裝進入該店探查的時間，是如探查工作報告表所載的時間等語（見96年度易字第1340號影印卷第35頁），而黃如願於原審審判中亦證稱該次作證時所述係正確無誤等語（見96簡上629卷㈡第105頁），綜此交互勾稽，可見黃如願製作之「查訪報告」、及由賴明宏製作之「探查工作報告表」與「偵查報告」中之多次喬裝查訪時間、把玩次數、及須由該小組「多次派員滲入」、「喬裝員警多次滲入」以「取得店家信任後」，始得向店家洗分兌換現金之情節，當屬正確可信。即並非任一進場賭客均得以前揭方式向店家要求洗分兌換現金，而僅限於多次進入把玩、且經店家確信並非稽查員警而有一定程度之信任關係者，方得要求洗分換錢。且本件「遊旗兵遊藝場」既有藉賭博性電玩與賭客對賭財物之事實，則店家為規避刑法賭博罪刑責及進而面臨之遭主管機關撤銷所持電子遊戲場業執照之風險，縱然容認各路人馬均得進入把玩其內電子遊戲機台，然因眾來客之身分、底細、來歷既皆未經店家過濾、篩選及查核，在此情況下，若冒然與每位初臨未識之陌生客洗分換錢，要屬未能確保安全無虞，因之，迄待特定客人來店次數較頻，彼此漸趨熟稔，經觀察並累積相當程度之信賴關係後始告知箇中另有蹊蹺且允予兌款，當為避免不意遭喬裝員警查緝之唯一且必然之作為，稽此堪認上揭「查訪報告」、「探查工作報告表」及「偵查報告」均稱僅有「熟客」方可換取現金等節，核與常情相符，自堪採信。

㈢綜上所述，本件被告為警查獲之時均在「遊旗兵遊藝場」內，縱有把玩店內機台之事實，然遍查全卷並無證據可憑認被告於入店把玩機台時，確有洗分、換錢此不法行徑，又該店既須「熟客」方能詳悉且可兌換現金，而被告是否已屬「遊旗兵遊藝場」所認定之「熟客」，尤無證據可證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴意旨所指之賭博犯行，則基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。

五、原審以檢察官所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使法院確信被告有賭博犯行，復查無其他積極確切證據足證被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴以被告花費千百元把玩無聲光娛樂效果之單調性、重複性機台，把玩金額有去無回已與常情有違，且該遊藝場須創造利潤支應龐大經營成本，強化場內顧客把玩動機僅有廣為宣傳賭博兌現而已，豈有僅對熟客曉以賭博兌現，任令到場顧客流失之理，再證人徐素卿亦稱店內小姐會穿梭場內跟每一個客人說可以兌換現金等情，則被告自應知悉得以兌換現金，猶在現場把完機台，其等賭博事實明確，原判決逕認熟客方能詳悉且兌換現金，尚無可資研求云云。惟檢察官所指並非熟客方能知悉可兌換現金等情，已與上述員警實地調查製作之「查訪報告」、「探查工作報告表」及「偵查報告」不符，且該遊藝場縱使為創造利潤，衡情亦應會在安全無虞的狀態下進行，否則一但遭警破獲，何來利潤可言？況證人徐素卿至該遊藝場把玩機台時間已有1、2年，每月去6、7次，已為熟客（見偵25577卷㈣第505頁），其籠統言店內小姐會告知每位客人云云，並未言明所謂是否包括第一次來的客人，亦與賭博罪遮掩逃避查緝之特性不符，故檢察官執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 郭雅美