臺灣高等法院98年度上訴字第1457號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1457號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

扶助律師高烊輝律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1132號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第5199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有及施用，竟於民國97年2月6日至11日農曆過年期間之某日，經由電話得知乙○○欲購買第一級毒品海洛因施用，基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，受乙○○委託代為購買重量為0.2公克、價格則為新臺幣（下同）1,000元之海洛因1 次，並由乙○○先行交付現金予甲○○，甲○○再依乙○○請託，隻身至臺北縣中和市○○○○道下附近之欣園汽車旅館，持乙○○所交付之1,000 元，連同自己出資之2,000元，合計共同合資3,000元，出面向盛卓蓓（另案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦中）購買共約毛重0.5 公克之海洛因，購得後即將海洛因帶回乙○○位於桃園縣大溪鎮南興4 號住處，扣除自己購買部分外，將代為購買之海洛因分裝後交予乙○○（乙○○施用海洛因部分未據起訴），以此方式幫助乙○○施用第一級毒品1次。嗣經警於 97年2月17日下午5時30分許，持搜索票前往甲○○位於桃園縣中壢市○○○街53號2 樓之租屋處所內執行搜索，當場扣得甲○○男友曾森源所有電子磅秤1個、吸食器2組（原審漏列）及甲○○所有門號為0000000000號行動電話1具（含SIM卡，原審誤繕為曾森源所有）、注射針筒2支、吸管1支、殘渣袋2只，始悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人乙○○97年5月23日（下稱第1次警詢筆錄）、同年月26日（下稱第2次警詢筆錄）之警詢筆錄關於曾向被告購買2次1千元海路因之陳述（見偵查卷第120 頁、第123頁），與原審審判中證述（見97訴1132卷第22頁）並不相符。而將乙○○上開警詢筆錄與卷附警詢錄音勘驗報告結果（見偵查卷第142至148 頁）參互以析，即可確定證人於第1次警詢初始係稱「要跟小蘭調1000元的海洛因」、「我叫她找」、「除了這一次就沒有再找她」、「（有沒有你要老實講？）我忘了」等語（見偵查卷第185至186頁），乃積極陳稱是跟被告拿、請被告幫他調，然俟承辦員警接連詢以：「你就是跟她調啊對不對」、「你除這一次向甲○○購買毒品還曾經向甲○○購買幾次毒品？最近一次購買是何時何地？」、「你都跟她買1千？」、「買多少買什麼？」、「向甲○○購買過2次1000海洛因，時間？」各問題後，方於其後詢問中改以消極不為回應，或被動順應警方而含糊回答之態度應訊，延至第2次警詢猶對警方提問均一律回答「正確」、「實在」、「是」（見偵查卷第185至187 頁）。本院審酌乙○○上開第1次警詢筆錄乃係製作於其與家人同住之住處，調查時間則係自97年5 月23日中午12時20分許至58分止，依上開時空背景觀之，已難排除乙○○主觀上為免因其個人所涉違反毒品危害防制條例案件而影響與之同住其他家人正常生活作息，為求迅速於當天中午結束調查程序，而對司法警察所為提問敷衍回答之可能。而其此等消極之應答態度，甚且亦持續至第2 次警詢過程。再佐以乙○○嗣於偵查結證堅稱沒有跟被告買海洛因，是叫被告幫他調，警詢時是警察叫其陳述有跟被告買過2遍，是警察做一做叫其簽名等情（見偵查卷第161至162 頁），雖其亦稱警察並無恐嚇、逼迫之舉，然乙○○上開警詢之陳述確已受外力之影響及干擾，警察雖無威逼之勢，然乙○○考量自身環境情狀、表達動機而為之陳述，已難認有何特別可信之處，檢察官復未能就乙○○之警詢陳述具有較可信之特別情況予以說明，則本院自不得逕以為認定犯罪事實與否之證據，是認乙○○於警詢中所為證述，不具證據能力。

㈡本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述或書面陳述，固均屬傳聞證據，惟被告與辯護人於原審及本院對之證據能力均不爭執（見97審訴2559卷第27頁、本院卷第50頁）。本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認均例外有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院供承不諱（見97訴1132卷第30至31頁、本院卷第68頁反面）；核與證人乙○○於偵查及原審結證所陳情節相符（見97訴1132卷第23頁）。參酌卷附通訊監察譯文，證人乙○○先前於97年1月5日亦曾因其女友毒癮難耐，而詢問亦有施用毒品習慣之被告（參照被告前科表）有無毒品（見偵查卷第68頁），此亦為被告及證人乙○○所肯認（見偵查卷第28頁、97訴1132卷第22頁），顯見乙○○與被告彼此確會互通毒品海洛因之有無，益徵證人上開指訴，應非子虛，而得資為補強被告上開自白之證據。綜上所述，本件被告幫助乙○○施用第一級毒品海洛因，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所規定之第一級毒品。又以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決參照）。本件被告既係基於幫助乙○○取得施用毒品之目的，與乙○○共同合資並出面為之代購海洛因，核其所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為幫助施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖以證人乙○○於警詢中所為指訴為據，認被告上開犯行應係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。惟乙○○上開警詢中之證述，無證據能力，已如前述，再參以被告及證人乙○○所供本件合資購買毒品情節，亦可知被告及乙○○固係各自出資2,000元及1,000元以合購第一級毒品海洛因約0.5公克，惟乙○○既可因此次合購而取得0.2公克之毒品海洛因，則由彼此出資比例及取得毒品數量而論，更難認被告有何從價差或量差中予以牟利之營利意圖。是本件既無法證明被告乃係基於營利之意圖，向盛卓蓓販入海洛因再賣予乙○○圖利，則檢察官認告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，即有未合，惟被告於事實欄所載時、地交付海洛因予乙○○而助其施用之社會基本事實既屬相同，爰依法變更起訴法條。再被告係基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而為施用第一級毒品罪構成要件以外之行為，成立幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。被告前於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院於92年3 月13日以91年度訴字第1790號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月確定，甫於93年11 月8日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先加後減之。

四、公訴意旨另以：被告甲○○於97年2 月上旬農曆過年期間之某日，在桃園縣大溪鎮南興里17鄰南興4 號之乙○○住處，另以1,000元代價販賣第一級毒品海洛因予乙○○1次，因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。

五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301 條第1項分別定有明文。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決參照）。

六、檢察官認被告此部分涉嫌販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告供述97年1月5日23時41分22秒0000000000號與0000000000號行動電話門號為被告與乙○○交談內容，該通電話為乙○○向被告調取海洛因、證人乙○○證述被告有販賣海洛因予乙○○，及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文等為據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：未販賣毒品，僅幫助人家拿過1次毒品（即事實欄一所示）而已等語。經查：

㈠證人乙○○於偵查及原審均結證稱：因知悉被告有施用海洛因，故吸毒時會找被告，是請被告幫我找海洛因，不是跟被告買，給被告1 千元，叫她幫我找，不是她自己有在賣，被告有找到過1次等語（見偵查卷第161至162 頁、97訴1132卷第22至25頁）；核與被告所供：乙○○雖曾打電話請我幫忙調毒品很多次，但不是每次都有，只有在97年農曆前後幫他調過1 次毒品：該次我是先打電話給藥頭盛卓蓓，有消息才會到乙○○家收1千元，數量大概0.1、0.2公克，我收了1千元後就去找盛卓蓓，我自己的兩千元加上先前向乙○○所收的1千元，總共3千元，可以跟盛卓蓓買到海洛因約0.3至0.5公克等語相符（見97訴1132卷第20頁）。則除前述本院認定被告確曾於97年2月6日至11日農曆過年期間某日與乙○○相約合資而購得毒品海洛因1 次外，被告是否曾於同一農曆過年期間內更行販賣毒品海洛因予乙○○1次，即非無疑。

㈡證人乙○○於警詢時所為證述，既因欠缺特別可信性之擔保而無從依刑事訴訟法第159條之2規定取得證據能力，則不論係證人乙○○於司法警察調查時所為供述，抑或係自該2 次警詢錄音光碟所衍生之勘驗報告內容，均無從作為認定被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因之證據，而無證據適格。

㈢徵之卷附門號0000000000號行動電話通訊監察譯文內容，至多亦僅能認定證人在其女友毒癮難耐之際，曾於97年1月5日晚間11時41分22秒聯繫被告詢問是否仍有毒品海洛因。惟被告是否進而應允並基於營利之意圖交付毒品予乙○○，單憑上開譯文內容實無從確定，更遑論被告與證人乙○○皆否認該次有交易海洛因情事（見偵查卷第28頁、第161頁、97訴1132卷第22頁），無法依此逕認被告於97年2 月6日至11日之農曆過年期間某日又曾基於如何之約定、而以何等之代價、販賣種類為何、數量又係若干之毒品予乙○○？是認檢察官就此部分所為舉證，亦乏所據。

㈣綜上所述，本件被告所涉販賣第一級毒品犯嫌，因證人乙○○於警詢中所為證述欠缺客觀上之特別可信性，以致欠缺證據能力，而不存在任何關於施用毒品者所稱向被告購買毒品之供述，遑論係足以補強毒品購買者供述以擔保其陳述為實在之補強證據，本院自難令被告就此負販賣第一級毒品之罪責。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指販賣第一級毒品之犯行，本院實無從形成對被告有罪之心證，爰依無罪推定原則，就被告此部分之起訴事實為無罪之諭知。

七、原審本同上之見解，㈠就幫助施用第一級毒品有罪部分，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第30條、第47條第1項，並審酌被告以合資購買毒品之方式，幫助他人施用第一級毒品，戕害他人身心健康，並危害社會善良風俗與安寧秩序，及被告代買毒品之數量、次數及犯後部分坦承犯刑之態度，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，論處被告幫助施用第一級毒品罪，以累犯量處有期徒刑1年10 月，並以扣案之電子磅秤1個、吸食器2組（原審漏列）係被告男友曾森源所有之物（見偵查卷第6 頁），與本件被告幫助施用毒品犯行無關，無從諭知沒收；及扣案之注射針筒2 支、吸管1支、殘渣袋2只、門號為0000000000 號行動電話1具（含SIM 卡，原審誤繕為曾森源所有），雖係被告所有（見偵查卷第24頁、第27至28頁），惟既均未用以分裝本件與乙○○所合購之毒品，也無證據顯示係97年2月6日至11日之農曆過年期間，供被告作本件幫助施用海洛因之犯罪所用，堪認此部分扣案物品仍與本件幫助施用犯行無涉，核與刑法第38條規定不符，亦不為沒收之宣告。核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚妥適。㈡另就被告被訴販賣第一級毒品部分，以檢察官所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使法院確信被告有罪之心證，復查無其他積極確切證據足證被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官以證人乙○○從未與藥頭接觸，被告顯非單純擔任使者角色，應係被告向藥頭取得毒品後，除供自己施用外，再為另一手之毒品散播行為予證人南支南施用，幫助施用第一級毒品顯不足評價被告行為所造成之毒品散布之危害性，而就上述有罪及無罪二部分均提起上訴云云。然被告與乙○○合資並出面為之代購海洛因，即是因乙○○不知何處購買才要求被告幫他調，且亦無積極證據足資證明被告有販賣海洛因之犯行，是檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官　黃金富

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。