臺灣高等法院98年度上訴字第2174號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2174號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第346號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度毒偵字第15號、第439號、第498號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因傷害致死、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院分別判處應執行有期徒刑7年6月、3年6月確定，接續執行，於89年11月17日縮短刑期假釋出監，刑期至96年1月11日期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，視為執行完畢（構成累犯）。復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月4日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1262號、第2062號為不起訴處分確定。

二、詎其仍未戒除毒癮，復各基於施用第一級毒品海洛因之犯意於下述時間、地點施用第一級毒品海洛因：

㈠於97年11月7日下午，在其位於基隆市○○區○○路142號住處，將第一級毒品海洛因置入注射針筒內，摻水混合注射手肘內側皮膚靜脈血管處之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於97年11月8日下午3時8分許，在基隆市警察局第四分局中山派出所採尿查獲。

㈡於98年1月6日下午，在其位於上址住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸，再點燃吸食之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於98年1月7日上午9時31分許，在基隆市警察局第四分局中山派出所採尿查獲。

㈢於98年2月22日下午，在其位於上址住處，將第一級毒品海洛因置入注射針筒內，摻水混合注射手肘內側皮膚靜脈血管處之方式，非法施用第一級毒品海洛因1次，嗣於98年2月23日下午2時45分許，在基隆市○○區○○路18號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0644公克）、其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒2支。

三、案經基隆市警察局第一、四分局分別報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審法院審理時坦承不諱，而被告先後為警採集之尿液經送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告合計3份附卷可稽，並有如事實欄所示之物品扣案足資佐證，又扣案之白粉1小包，經警依菸毒檢驗包試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，再送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重分別為0.0644公克，有基隆市警察局第一分局、交通部民用航空局航空醫務中心98年3月16日航藥鑑字第0981290號毒品鑑定書各1份在卷可佐。又被告前因初犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月4日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1262號、第2062號為不起訴處分確定等情，亦有本院被告前案紀錄表附卷足佐。綜上，被告於前次初犯觀察、勒戒於97年9月4日執行完畢，5年內再犯本案施用第一級毒品海洛因，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。被告有事實欄所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表、執行案件資料表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，所犯上開三罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，三罪分別各量處有期徒刑柒月，併定應執行刑為有期徒刑壹年。並以扣案之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.0644公克），併同無法析離之包裝袋各1只，上開包裝毒品之包裝袋應整體視為查獲之毒品，故上開毒品及包裝袋、殘渣袋，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參見最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決）。扣案之注射針筒2支，經核非專供施用毒品之器具，然上開物品均屬被告所有，其中注射針筒1支為被告施用第一級毒品所用，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴請求以美沙酮療法代替刑罰之執行云云。惟按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關，同條例第21條第1項定有明文。依上開規定，限於在犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲之被告，始可由檢察官為不起訴之處分。另97年4月30日修正之毒品危害防制條例第24條亦僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行美沙酮替代療法治療，且本案復已經檢察官提起公訴，自與前揭規定不符，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，上訴所陳顯有誤會。被告上訴，核無理由，應該駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。