臺灣高等法院98年度上訴字第2326號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2326號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第588號，中華民國98年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第6209號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因恐嚇、偽造文書、偽造署押及違反毒品危害防制條例等案件，分別判處有期徒刑，並經臺灣臺北地方法院96年度聲減字第2448號裁定減刑及定應執行刑確定，於民國（下同）97年11月23日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知大麻係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓，仍於97年12月間，在臺北市信義區某夜店，以新台幣（下同）8000元之價格，向真實姓名與年籍不詳、綽號「小惠」之成年女子，購進數量不詳之第二級毒品大麻1 包而持有之（持有第二級毒品部分，業經原審判處拘役40日，如易科罰金以新台幣1000元折算1 日確定），準備供自己施用。嗣於98年1 月12日某時許，因友人林信偉心情不佳意欲嘗試施用大麻，甲○○即基於轉讓第二級毒品之犯意，無償交付第二級毒品大麻1 小包予林信偉，嗣於同年月14日11時30分許，在臺北市○○區○○路11巷12號2 樓，為警持搜索票查獲，並扣得前述林信偉所持有之第二級毒品大麻1 包（淨重：0.706公克，驗餘淨重：0.7035公克），始知上情。

二、案經臺北縣政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第19頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告雖否認其有轉讓第二級毒品犯行，並以當初伊在施用大麻，林信偉看到，說心情不好跟伊要大麻施用，為伊所拒，林信偉乘伊不注意之際，自伊處偷去，伊未報案，警察搜索時，伊始知林信偉那邊有大麻，因伊與林信偉係認識10幾年好朋友，沒想到那麼多，伊才向警察說那些大麻是我給的云云置辯。惟查：上述事實，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時均坦承不諱，並供承：該扣案大麻原係要供自己施用而購買，查獲前幾天證人林信偉向伊要大麻，伊即免費供其施用等語，核與證人林信偉於偵訊時證稱：查獲之毒品係被告所交付，因為其與女朋友吵架心情不好，被告遂無償提供毒品等情，均大致相符；又被告為警查獲後，經警將所採集之尿液送驗結果，安非他命、鴉片、大麻代謝物等類均呈陰性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於98年1 月21日所出具之濫用藥物檢驗報告在卷（臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第358號偵查卷第42頁）可證；另扣案疑似大麻之物品1包（淨重：0.706 公克，驗餘淨重：0.7035公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確有大麻成分，此有該局於98年2 月16日出具之毒品鑑定書在卷（同前署98年度毒偵字第278 號偵查卷第56頁）可佐。綜此，由證人林信偉之證述、上開濫用藥物檢驗報告及毒品鑑定書等證據，足證被告之自白核與事實相符。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所列管之第二級毒品，不得非法轉讓、持有及施用。被告竟為供自己施用，而購入持有大麻，且於前述時、地無償提供予林信偉，核其所為，係違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告為供自己施用，而購入持有大麻後，變更自己施用意圖，另行起意無償提供與林信偉，公訴意旨認持有與轉讓有吸收關係，則被告轉讓前之持有行為，必因轉讓而持有，否則理論尚欠一貫，故檢察官所指上開吸收關係，尚有未洽。又被告前有如事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷供參，則被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審因認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第8 條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項之規定，審酌被告係高中肄業之學歷，行為時無業，及其犯罪動機、目的與手段；又被告本身已有施用毒品之素行，明知毒品煙癮危害之烈，僅因林信偉心情不佳，即主動提供大麻與林信偉施用；另被告轉讓數量均不多，且不致造成林信偉成癮，危害非大；此外，被告於警詢、偵訊及原審審理時均能坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，量處有期徒刑7 月，扣案第二級毒品大麻1包（淨重：0.706公克，驗餘淨重：0.7035公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、被告聲請再次傳訊證人林信偉，惟查被告對於其轉讓大麻犯行，迭次坦承不諱，並經證人林信偉證述無訛，本案事證已極明確，毋庸再次傳訊證人林信偉之必要，被告上開調查證據之聲請，即無必要，應予駁回，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李良忠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。