臺灣高等法院98年度上訴字第2675號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2675號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

劉鈞男律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第5號，中華民國98年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9867號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號阿政）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（安非他命業經行政院衛生署於民國六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一二四號公告自六十九年十二月八日起禁止輸入、製造，自七十年六月一日起禁止販賣，更於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告一概禁止使用，並在七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號函明令公告列為禁藥），緣其與許晉順交情甚篤，因許晉順發現向他人購買安非他命之價格較高，且知悉甲○○亦有施用安非他命之惡習，乃轉而尋求甲○○協助取得安非他命，甲○○竟各基於無償轉讓屬禁藥之甲基安非他命之犯意，先於九十六年七月間某日，在臺北縣淡水鎮○○路二○九號其住處內，將其以新臺幣（下同）一千八百元所購入約一公克之甲基安非他命，以同價格轉讓予許晉順。復於九十六年八月初某日，在許晉順位於臺北縣淡水鎮○○路一九八巷十號四樓居所內，將其以三千八百元所購入之約二公克之甲基安非他命，以同價格轉讓予許晉順。嗣警於九十六年八月七日因另案查獲許晉順時，由許晉順供出毒品來源，始循線查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人許晉順、蔡佳圖於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，得作為本案之證據，合先敘明。

二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院九十七年度台上字第五六一號判決意旨參照。查依卷附通訊監察書及附表之記載（附於警聲搜字第六八四號卷內），本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既屬合法，其所取得之證據自有證據能力。且被告及辯護人對於九十六年二月二十五日下午八時二十二分通訊監察譯文之真實性於本院未予爭執，並經被告供證上開通訊譯文確為其與陳昭仁之通話內容無誤，是無再勘驗該監聽錄音帶之必要。

貳、實體部分：

甲、有罪部分（即轉讓禁藥予許晉順部分）：

一、訊據被告甲○○固坦承曾於上揭時、地，各將約一公克及二公克之甲基安非他命交付予許晉順之事實，然矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，並辯稱：伊係與許晉順合資購買，因合資購買比較便宜，伊與許晉順係一人出一半的錢云云。

二、經查：

㈠被告於前揭時、地，曾將第二級毒品甲基安非他命二次無償轉讓予許晉順之事實，業據證人許晉順於偵查中供證：伊本來係向張德政購買甲基安非他命，張德政雖說沒賺伊的錢，但伊覺得貴很多，後來伊就去找被告，因為伊知道被告亦有施用毒品，第一次係伊到被告租屋處，向被告買了一公克甲基安非他命，付給被告一千八百元，但因為伊與被告以前交情真的不錯，所以被告並沒賺伊的錢，最近一次被告來伊臺北縣淡水鎮○○路一九八巷十號四樓住處，向被告購買二公克甲基安非他命，並付給被告三千八百元等語（偵查卷第六

六、六七頁），核與被告於原審供承：「（九十六年六月到八月間你是否有拿毒品安非他命給許晉順兩次，但沒有賺他的錢？）是的」、「（這兩次你交安非他命給他是他先交錢給你由你向他人購買安非他命之後，再以原價的方式將安非他命交給他，是否如此？）是的」等語相符（原審卷第一八

五、一八六頁）。且觀諸證人許晉順前揭證述，其對於被告交付甲基安非他命之次數，各次交易之金額、數量、地點及方式各節均能證述完整，若非被告果有二次轉讓甲基安非他命予證人許晉順之情事，其何能虛構情節而清楚證述？復參以證人許晉順為被告友人，其毒品來源本另有他人，當其知悉購買價錢較為昂貴後，即轉與被告聯繫、洽詢，並自被告處取得毒品，證人許晉順自被告出面後，既能自被告處取得毒品，又能降低購毒成本，常情當無故意設詞誣陷被告之虞。況證人許晉順於同日偵訊時，亦曾以被告身分接受檢察官詢問是否曾於九十六年七月二十一日賣毒品予「王俊評」等節時，先稱：「我跟他是合資買的，合資比較便宜」等語，後又改稱：「算是賣，但我沒有賺到錢」等情（偵查卷第六七頁），足見證人許晉順關於無賺差價轉讓及合資購買二者間之差異，是否能構成犯罪等節，能明顯分辨，是其若基於情誼欲幫被告脫罪，當可向檢察官陳稱其與被告合資購買即可，然證人許晉順卻均證稱被告係無賺差價轉讓毒品，益徵其前揭證述當屬可信。此外，復有被告所使用之0000000000（起訴書誤繕為0000000000）、0000000000號行動電話與證人許晉順所使用之0000000000號行動電話間之雙向通聯記錄及該通聯記錄比對分析資料等在卷可查（偵查卷第一三四至一七三、一七五至一八四頁）。足認被告確有分別於九十六年七月間某日及同年八月初某日，分別在其住處及證人許晉順居所附近，各將屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命二次轉讓予證人許晉順之事實，應均可認定。

㈡檢察官上訴意旨雖以：證人許晉順於上開供證均稱係向被告「購買」安非他命，被告亦「出售」安非他命予許晉順，此部分買賣，雙方認知上並無扞挌之處，雖被告並未在各次販賣行為獲得實際利益，然依最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決所揭示「販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。」之意旨，被告行為應成立販賣第二級毒品既遂罪云云。惟按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處，最高法院九十一年度臺上字第一四四三號、九十三年度臺上字第一六五一號、九十四年度臺上字第五三一七號等判決意旨可資參照。經查，證人許晉順於前開供證時，雖均以「買」、「賣」等詞證述其與被告關於前揭二次甲基安非他命之交付過程，然證人許晉順於該次證述中即多次證稱：「他（按：指被告，下同）是以成本賣給我，不賺我的錢」、「因為我們以前交情真的不錯，所以他沒有賺我的錢」等情（偵查卷第六六、六七頁），則被告二次交付甲基安非他命予證人許晉順，究係以營利之目的而賣出或係無賺差價轉讓，已非無疑。復參證人許晉順係因其向其他管道所取得之毒品價錢過高，始轉自被告處取得等情，業經證人許晉順於偵查中證述甚詳（偵查卷第六六、六七頁），證人許晉順既係因原購毒價額昂貴始向被告詢問，其對於當時甲基安非他命之市價為何、被告二次所交付之甲基安非他命是否基於營利之意各情，應知之甚詳，且參以陳昭仁於九十六年二月二十五日下午八時二十二分，曾撥打被告所使用之0000000000號行動電話，告以其販售甲基安非他命之價格為一公克二千元，二公克四千元，有通訊監察譯文可按（警聲搜字第六八四號卷第五三頁），堪認證人許晉順供證被告並未因此得利乙節，自屬可信。是被告雖曾先後轉售甲基安非他命二次予許晉順，惟因其主觀上並無從中牟利之營利意圖，自難以販賣罪相繩。

㈢綜上所述，被告確有二次轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予證人許晉順之事實，本件被告犯行事證明確，自應依法論科。

三、查甲基安非他命業經行政院衛生署七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第八十三條第一項係於九十三年四月二十一日修正公佈，同年月二十三日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第八十三條第一項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金相較，自以藥事法第八十三條第一項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院九十六年度臺上字第三五八二號判決意旨參照）。本件被告轉讓甲基安非他命予許晉順，依證人許晉順之證述，其轉讓各僅約一公克或二公克，未達行政院九十三年一月七日院臺法字第○九三○○八○五五一號令頒轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條關於第二級毒品在十公克以上之規定，亦無證據足以證明被告轉讓之毒品已達上揭標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告轉讓甲基安非他命予許晉順，自應適用藥事法之規定論處。

四、核被告二次轉讓甲基安非他命所為，均係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，又被告持有甲基安非他命之低度行為，各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告先後二次轉讓禁藥之行為，犯意各別、時間不同，自應分論併罰。雖公訴人以被告各係基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，而於前揭時、地交付安非他命予許晉順，而認被告各係涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，惟查無任何積極證據資料足以認定被告係基於營利之意思而販入或賣出該第二級毒品甲基安非他命予許晉順之事實，是公訴人此部分所指，容有未洽，惟其社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條。原判決就被告轉讓禁藥部分，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，竟仍二次轉讓予證人許晉順，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，並戕害友人之身心健康，其犯罪所生社會之危害，及其犯後態度、轉讓之目的、數量等一切情狀，因而適用藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條前段、第五十一條第五款之規定，各判處被告有期徒刑七月，並定應執行刑有期徒刑一年，經核並無不合。檢察官猶執前詞指摘原判決認定不當，為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分（即被訴販賣甲基安非他命予蔡佳圖部分）：

一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以0000000000（起訴書誤載為0000000000）、0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十六年六月間，持上開行動電話與蔡佳圖持用之0000000000號行動電話聯繫後，先後三次在臺北縣淡水鎮一帶，各以一萬五千元之價格，販賣安非他命八點五公克予蔡佳圖，甲○○為掩飾犯行，交易時乃將安非他命以一公克、零點五公克分裝成數小包後藏置插於汽車點煙孔之車充內再交予蔡佳圖，因認被告各涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若有關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固以不證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六七五０號判決要旨參照）。

三、公訴人認被告涉有上揭販賣第二級毒品安非他命犯行，無非係以證人蔡佳圖於警詢、偵查及原審審理中之證述及所繪製之車充圖樣一紙、臺北榮民總醫院九十六年八月三十一日之鑑定書、被告持有0000000000、0000000000號行動電話與證人蔡佳圖持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄、通聯比對資料為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊未曾販賣安非他命予蔡佳圖等語。經查：

㈠證人蔡佳圖於警詢時曾供稱：伊於九十六年六月底、七月初曾向被告購買安非他命，前後共三次，都是先打電話給被告，再依被告指示在路邊交易，每次都購買八公克的安非他命，約一萬五千元左右等情（偵查卷第三五、三六頁），及於偵查中供證：伊與被告之購毒經過是在張德政之前，約九十六年六月左右，由伊以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號（應為0000000000之誤）、0000000000號行動電話洽詢購毒事宜，地點均在淡水路邊交易，價錢每次為一萬五千元八公克半，被告均是以一公克或零點五公克分裝成一包，放在汽車所用插在點煙器的車充內，以掩飾毒品藏放地點，共向被告購入八公克半的毒品有三次，有一次是當面給被告一萬五千元，另二次是被告先交毒品予伊，後來伊再付錢給被告等節（偵查卷第八二、八三頁）。惟證人蔡佳圖嗣於原審卻供證：伊未向被告購買過安非他命，但有一起去買，伊於偵查中陳述之意思，係指伊有向被告拿安非他命，都是先拿，有錢再給被告，其中有一次被告打電話給伊，叫伊載他，並問伊是否有錢，要不要一起去拿東西（指安非他命），伊說伊不方便，若方便被告先出，後來伊與被告就去三重拿東西，拿到東西，被告先給伊二、三克安非他命，被告說八克半一萬五千元，後續分三次拿，總和等於八克半，伊共給他一萬五千元，所以前後僅買過八克半安非他命一次，而分三次拿，第一次在被告車上，即伊載被告回到淡水時拿的，第二次在被告家，第三次在沙崙紅毛城馬路邊，又伊曾因為找不到被告，有透過張德政，請他幫伊找被告，是為了找被告買毒品等語（原審卷第一○五至一一一、一一三頁）。故由證人蔡佳圖上述警詢、偵查及原審中之供證，可知其於原審審理時關於被告是否向其出售甲基安非他命、出售之次數、數量、交易地點、金錢給付之方式、是否透過張德政轉交各情，均與前揭警、偵訊時之證述內容明顯不符，差異甚鉅。況參以證人蔡佳圖於偵查中亦供證：關於伊向他們（指被告及張德政）買的毒品到底是誰的，以及他們如何朋分交易所得，這些細節伊均不清楚等語（偵查卷第八四頁），證人蔡佳圖對於其所購買之毒品究為何人所有既已分辨不清，其又何能針對各該交易之細節為前揭證述？是證人蔡佳圖之前揭證述，究何者可信，即有疑義。又觀諸被告所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（偵查卷第一三五至一七三頁），被告所使用之前揭行動電話於九十六年六月間，均無與證人蔡佳圖所使用之0000000000號行動電話有任何之通聯情形，且亦無與證人蔡佳圖於原審審理時所供證其另持有之0000000000、0000000000號等行動電話有何通聯，則被告究有無公訴人所指稱之九十六年六月間曾出售安非他命三次予證人蔡佳圖之事實，尚屬有疑。另被告所使用之0000000000、0000000000號行動電話與證人蔡佳圖持用之0000000000號行動電話，自九十六年六月三十日起，至同年七月二十四日間，雖曾有多次通話情形，有卷附之前揭行動電話通聯比對存卷可查（偵查卷第一八五至一九○頁）。然觀諸前揭行動電話之通聯比對資料，被告與證人蔡佳圖以行動電話為通話之聯絡日期，僅有一日為九十六年六月三十日外，其餘均為九十六年七月間，此即與公訴人所指稱之被告販賣毒品時間（九十六年六月間）不同。況公訴人復未能提出該等通聯之對話內容以資佐證，而參以現今社會上友人間平日以行動電話互為聯繫至屬尋常，故被告與證人蔡佳圖雖於九十六年六月三十日及同年七月間以上開行動電話互為聯絡多次之通聯紀錄，惟非必然為毒品交易之聯繫，自不能佐證被告與證人蔡佳圖係因買賣毒品事宜而互為聯絡。是依上開行動電話之雙向通聯記錄及通聯記錄比對資料，均無從認定被告有公訴人所指之曾於九十六年六月間，三次販賣安非他命予蔡佳圖之事實，自不得據為證人蔡佳圖前揭關於被告賣售安非他命之證詞之補強證據。故證人蔡佳圖上開供證前後內容即有瑕疵，且乏補強證據可佐，自不得遽以其前揭瑕疵之指證及所繪製被告用以放置毒品之車充圖樣一紙，而採為不利被告認定之依據。

㈡另證人即被告與蔡佳圖均認識之友人張德政固於原審供證：「（蔡佳圖是否有跟你講說要找甲○○買安非他命的事情？）有，蔡佳圖他有說」、「（所以你剛才說跟他約好，是指安非他命的事情嗎？）是」、「（你知道蔡佳圖的安非他命來源嗎？）我們那天找不到，我有請蔡佳圖到我租的那邊，他有談到都是跟甲○○買的」、「（在水源街時，甲○○有拿安非他命要你轉交給蔡佳圖嗎？）有」、「（份量多少？）我不知道重量，我屬於轉交，東西不是我的」、「（你有幫他們收錢嗎？）蔡佳圖有拿一萬五千元給我，甲○○當天到蘆洲我家對面那邊來跟我收，收後他說他要去三重那邊進貨」、「（甲○○也交給你一次安非他命嗎？）安非他命交給我三、四次，就一小包一小包，交給蔡佳圖跟他收了一萬五千元，後面有一、二次要我轉交給蔡佳圖」等語（原審卷第一五三至一五六頁），而附合蔡佳圖之上述供證。惟查：證人張德政曾於九十六年七月中旬某日，及於九十六年七月中旬至同年月二十四上午十時三十分前某日，因各以一萬五千元代價，各販賣八點五公克之安非他命予蔡佳圖牟利等事實，經原審各判處有期徒刑九年，應執行有期徒刑十四年，上訴後，經本院改判處有期徒刑九年、八年，並定應執行有期徒刑十三年等情，有原審法院九十六年度訴字第九三二號及本院九十八年度上訴字第一○九四號被告張德政之刑事判決各一份在卷可查。故張德政既曾交付安非他命予證人蔡佳圖，其為脫免罪責，而於原審審理時故證稱其所交付予蔡佳圖之安非他命均係由被告出售，其僅為轉交等節，亦非與常情相悖。況張德政前揭遭起訴、且經原審及本院均判決有罪之販賣第二級毒品安非他命予證人蔡佳圖之事實，不論其出售之時間、價額、數量均與其所證述之被告販賣安非他命予蔡佳圖各情相符。參以證人蔡佳圖於偵查中亦供證：伊所購買之毒品到底是誰的、他們如何朋分交易所得，伊均不清楚等語，業已前述，則證人張德政供證：其所交付之安非他命為被告所出售云云，即難認與證人蔡佳圖前揭供證之情節相符。又縱若蔡佳圖以上開行動電話聯絡被告之目的僅係為了購買毒品，則其於未覓著被告而僅聯絡上張德政時，大可逕向張德政購買毒品，根本無須透過張德政尋找被告。是證人張德政及蔡佳圖等人所為關於被告曾販賣安非他命予蔡佳圖等不利被告之供證，均顯存有瑕疵，而不足佐為被告不利認定之依據。

㈢至員警雖曾於九十六年八月六日晚上十一時三十分許，在被告住處內所查獲安非他命一包（驗餘數量二點九八二公克，含塑膠袋及標籤重），經鑑定後確有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有扣押物品清單及臺北榮民總醫院九十六年八月三十一日鑑定書各一紙附卷可憑（偵查卷第九四頁）。然上開甲基安非他命係警方於九十六年八月六日晚上十一時三十分搜索時所查扣，距離公訴人所認被告曾於九十六年六月間，三次販賣安非他命予蔡佳圖之犯罪時間已達二月；況被告於前揭時、地，為警扣得該包安非他命後，經警採集其尿液送驗後因有甲基安非他命陽性反應，經檢察官以被告涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命而提起公訴，並經原審判處有期徒刑五月，並就該包甲基安非他命宣告沒收等情，有起訴書及原審刑事判決網路查詢資料各一份在卷可稽，可徵被告亦為施用甲基安非他命之人，被告或可能基於施用之犯意而持有該包甲基安非他命，是尚難僅以曾在被告住處扣得甲基安非他命一包，即謂被告有販賣安非他命予證人蔡佳圖之犯行。

㈣檢察官上訴意旨雖以：本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡佳圖，業據證人蔡佳圖迭於警詢、偵查中指認被告販買毒品予伊之情節，包括時間、地點、金額、數量，聯絡及交付方式等明確，且供述時距案發交易毒品僅一月餘之時間，記憶當然鮮明，其證詞當屬可信。甚且蔡佳圖在另案被告張德政案件作證時，亦曾就甲○○如何販賣毒品予伊之經過陳述甚明，況蔡佳圖購買毒品數量，無論向張德政或甲○○購買，數量及金額均相同，且次數不多，焉有張冠李戴可能。綜合上情以觀，證人蔡佳圖確實向被告購買各三次，每次一萬五千元，重量八點五公克安非他命甚明云云。惟證人蔡佳圖於警詢及偵查中之供證，與於原審之供證情節迥異，已如前述，其證言之憑信性自堪質疑，況其於警詢及偵查中之供證，亦乏補強證據可佐，自難僅憑其於警詢、偵查中之片面供證，遽認被告有此部分販賣安非他命之犯行。

四、綜上所述，公訴人主張被告三次販賣安非他命予蔡佳圖所舉之證據，尚無法使法院形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴人所指前開販賣安非他命予蔡佳圖犯行。原審綜據卷存積極證據尚不足以證明被告犯罪，就被告上開被訴販賣第二級毒品部分，諭知無罪，尚無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知無罪為不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官　蔡聰明