臺灣高等法院98年度上訴字第3729號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3729號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林長泉律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第817號，中華民國98年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第32868號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國97年10月間某日，在臺北市○○○路某酒店，向姓名、年籍不詳之成年男子購得第二級毒品甲基安非他命13粒（驗餘淨重4.9125公克），而自斯時起非法持有之，嗣於同年11月24日上午9時10 分許，為警在臺北縣中和市○○路160巷37號12樓其租處查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命13粒（驗餘淨重4.9125公克）、第三級毒品愷他命108包（毛重431.89公克、淨重409.42公克)、電子磅秤2台、分裝袋104個、帳冊7張（起訴書誤載為4張）、現金新臺幣9,00 0元（另涉施用毒品部分，經檢察官以97年毒偵字9283號為不起訴處分）。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠被告甲○○於警詢、檢察官偵查中所為之自白，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，得為證據。

㈡按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本院審理程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，且迄本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告及辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可做為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

二、被告對於警察於97年11月24日上午9時10分許，在臺北縣中和市○○路160巷37號12樓其租處查獲並扣得第二級毒品甲基安非他命13粒一事坦承不諱，惟辯稱：當天查獲之物品除扣案之甲基安非他命13粒外，尚有第三級毒品愷他命108包（毛重431.89公克、淨重409.42公克)、電子磅秤2台、分裝袋104個、帳冊7張，被查獲之物品除約有100公克之愷他命係伊向酒店之少爺所購買者外，其餘之愷他命及甲基安非他命13粒均是陳彥宏所有，陳彥宏將上開愷他命及甲基安非他命13粒用側背包裝載寄放在伊所承租之上址屋內之三層櫃子之第1個抽屜裡，陳彥宏並未住於該處，但有分擔房租之ㄧ半等語。經查：臺北縣中和市○○路160巷37號12樓確係被告所承租，除被告所自認外，並經被告女友洪艾凌於警詢證述屬實（見偵查卷第14頁），並有房屋租賃契約書附卷可據（見偵查卷第49頁至第53頁），另證人陳彥宏於原審亦結證稱：伊一直以來都住家裡，並未住過臺北縣中和市○○路160 巷37號12樓該處，伊亦未跟被告分擔房租，伊是有到過該址2、3次，但警方查獲之東西並不是伊所寄放等語（見原審卷第77頁正反面），又現場查獲當時，甲基安非他命與愷他命藏置位置是：電視右手邊五斗櫃第一個抽屜是放甲基安非他命，第二個抽屜放愷他命，左手邊五斗櫃只放愷他命；甲基安非他命13顆及愷他命並無放置在一個側背包裡之情形，此亦經查獲當時之警員乙○○於本院審理時結證甚詳，是被告辯稱：甲基安非他命13粒是陳彥宏所有，陳彥宏將愷他命及甲基安非他命13粒用側背包裝載寄放在伊所承租之上址屋內之三層櫃子之第1個抽屜裡，陳彥宏有分擔房租之ㄧ半等語，即與上開事證不符，顯難採信。又扣案之金黃色圓形錠劑13粒，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認淨重4.922公克，經取樣0.00 95公克，餘重4.9125公克，檢出甲基安非他命成分，有該中心97年12月19日航藥鑑字第0976264號毒品鑑定書在卷可證（參見偵查卷第205頁），本案事證明確，被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。又被告持有上開第二級毒品，並未施用，此有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第9283號不起訴處分書在卷可參，自無施用吸收持有之關係，就其持有部分自應依法論科。

三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品行為與公訴意旨所認意圖販賣而持有第二級毒品行為，具有高低度之吸收關係為實質上一罪，為起訴效力所及（最高法院97年度台上字第5122號判決參照），本院自得予以變更起訴法條並以審究。至於毒品危害防治條例雖已於98年5月20日修正，惟第11條第2項並未修正，且被告持有之第二級毒品（驗餘淨重4.9125公克）並未超過20公克以上，亦無該條例修正後之第11條第4項之適用，故勿庸為新舊法之比較。原審認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，即有未合（理由後述），被告上訴否認係意圖販賣而持有第二級及第三級毒品，即有理由，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、智識程度、持有之毒品種類、數量、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命13粒（驗餘淨重4.9125公克），不問屬於被告與否，均應依前揭條例第18條第1項前段規定，予以諭知沒收銷燬之。至於查扣之第三級毒品愷他命108包（毛重431.89公克、淨重409.42公克)，按毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，於98年5月20日修正前之毒品危害防制條例予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言，本件被告持有第三級毒品之犯行，依當時毒品危害防制條例之規定並不構成犯罪，自無從併與宣告沒收，應另由權責機關依法沒入銷燬。又扣獲之電子磅秤2台、分裝袋104個、帳冊7張、現金9,000元，與本件所犯之持有第二級毒品罪無涉，且又不屬違禁物，爰不宣告沒收，附此敘明。

四、公訴意旨另以：被告甲○○於民國97年10月間某日，在台北市○○○路某酒店，向姓名年籍不詳之成年男子，販入數量不明之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品K他命後，除少部分K他命供本身吸食之用外，因量多，乃萌生伺機賣予他人之意圖，將上開購入之毒品分裝，伺機欲轉賣不特定人牟利，而意圖販賣持有之。因認被告就此部分有違反毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品罪嫌。惟查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。

㈡公訴人認被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品罪嫌，係以被告之供述、證人江志偉、洪艾凌、乙○○、陳彥宏之證述及扣案之第二級毒品甲基安非他命13粒（驗餘淨重4.9125公克）、第三級毒品愷他命108包（毛重431. 89公克、淨重409.42公克)、電子磅秤2台、分裝袋104個、帳冊7張（起訴書誤載為4張）、現金新臺幣9,00 0元為論據。惟查：非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年台上字第4860號判決參照），是本件公訴人應舉證證明被告於購入毒品後，嗣有起「售賣營利之意圖」，本件被告否認有販賣之意圖，公訴人所舉之上開人証僅能證明被告家中有搜出上開毒品及物品，只能據此證明被告持有毒品，尚不足以證明被告有販賣之意圖，又查獲之第三級毒品愷他命108包（毛重431. 89公克、淨重409.42公克)之數量雖較一般正常吸食人所持有之數量為多，此或有合理之懷疑可認被告持有之第三級毒品並非只供其個人單純施用或另有目的，惟仍須有其他佐證如被告有在尋找買主之監聽錄音或證人之檢舉，以證明被告確有販賣之意圖。本院尚難徒以被告持有毒品之數量較為龐大及已分裝，即推定被告有販賣之意圖。是依上揭說明，本案經勾稽比對被告所述各節，及查獲經過，互核卷內事證，至多僅得證明被告確持有第二級毒品甲基安非他命之行為，尚乏何積極證據足以認屬意圖販賣而持有第二級及第三級毒品行為，被告被訴意圖販賣而持有第二級及第三級毒品罪部分，容屬有疑，罪疑惟輕，利歸被告，本院自應就被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分諭知無罪。至於被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪部分與上揭論罪部分具有高、低度之吸收關係，為實質一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告行為後，毒品危害防制條例第11條業已修正，並於98年5月20日公布，依據中央法規標準法第13條：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」規定，自公布日起算至第3日（即98年5月22日）起發生效力（最高法院98年度台上字第2889號判決發回意旨指明應注意新舊法之比較適用、台灣高等法院98年度上更（一）字第301號、98年度上訴字第300號、98年度上訴字第2110號、98年度上訴字第1830號、98年度上訴字第47 4號、97年度上訴字第4910號、98年度上訴字第875號、97年度重上更（四）字第217號、98年度上訴字第1687號等諸多判決，司法院96年6月29日院台廳刑一字第098001 4643號函均採相同見解）。據此，本案被告持有第三級毒品愷他命108包（毛重431. 89公克、淨重409.42公克)部分應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定而為比較，爰說明如下：被告持有扣案愷他命行為時，毒品危害防制條例對持有愷他命尚無科處刑罰之規定，而依98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條第5項之規定則有處罰之規定，依刑法第2條第1項之規定應適用行為時之法律，是被告當時持有系爭之愷他命，依修正前之毒品危害防制條例第11條尚無科處刑罰之規定，且公訴人亦未就被告持有第三級毒品部分起訴，此部份自不生無罪或不另為無罪之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第301條第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。