臺灣高等法院98年度上訴字第600 號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第600 號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

鄭成東律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第121號，中華民國98年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第22264、26183號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）89年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度易字第2844號判處有期徒刑6月確定，另於90年間復因連續施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第1822號判處有期徒刑10月確定，二案接續執行，於92年3月24日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，嗣於92年4月21日因假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論；復於92年間因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第3983號判處有期徒刑5月確定，並於93年3月31日易科罰金執行完畢。

二、詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款（起訴書及原審判決均誤載為同條例第2條第1 項，應予更正）所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000-000000 號行動電話為聯絡管道，於96年7 月底某日，由甲○○以其所持用之門號0000-000000 號行動電話撥打乙○○上開門號，向乙○○表示欲購買安非他命，並與乙○○相約在甲○○位於臺北縣板橋市○○路○ 段1 號15樓之21租屋處樓下交易。嗣乙○○於該日晚間10時許駕車抵達後，甲○○旋即下樓坐於乙○○所駕駛之自用小客車內，與乙○○當面洽談購買安非他命之價格及數量，而由乙○○在車內以新台幣（下同）1,000 元之價格，將淨重約0.4 公克（外包裝袋重約0.2 公克，毛重約0.6 公克）之甲基安非他命販售予甲○○。

三、嗣經警於96年9月27日下午4時許持臺灣板橋地方法院核發之96年度聲搜字第3965號搜索票至臺北縣永和市○○路316號愛摩兒汽車旅館203號房前執行搜索，而當場查獲乙○○，並在其所駕駛之車號7P-5720號自用小客車內，扣得乙○○所有供與甲○○聯絡之NOKIA 牌行動電話1 具（含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚），及乙○○所有與本案無關之甲基安非他命5 包、AMOI牌行動電話1 具（含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚）、安非他命吸食器2 組、安非他命分撥器2 枝、電子磅秤1 台、大型分裝袋65個、小型分裝袋580個；嗣警方並於同日下午6 時50分許持上開搜索票至乙○○位於臺北縣三峽鎮嘉添里227 之29號之住處執行搜索，而扣得乙○○所有與本案無關之甲基安非他命1 包（連同在乙○○所駕駛上開車號之自用小客車內所扣得之5 包，該6 包甲基安非他命驗餘合計淨重55.31 公克，外包裝袋總重4.01公克）、電子磅秤1 台及分裝袋200 個等物。

四、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本件上訴人即被告乙○○於本院98年3月13日準備程序期日當庭表示僅針對原審判決其有罪之販賣第二級毒品部分（即其販賣第二級毒品予甲○○部分）上訴，此有本院該期日準備程序筆錄附卷可稽。至原審其他判決其有罪之轉讓禁藥部分、判決其無罪之被訴販賣第二級毒品予丙○○部分、判決其無罪之被訴意圖營利而販入第二級毒品部分及判決公訴不受理之被訴持有第二級毒品部分，均未據被告及檢察官提起上訴，則本院自僅須就被告販賣第二級毒品予甲○○之上訴部分加以處理，合先敘明。

二、被告於原審及本院審理中均辯稱：證人甲○○於警詢、檢察官偵訊時所為證言，乃被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云。惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查本件警方對證人甲○○實施詢問，僅係欲在查明證人甲○○所施用安非他命之來源，並非在追查證人甲○○是否犯罪，警方實無對證人甲○○為不正取供之動機與必要，參以證人甲○○於警詢時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而其嗣於原審迄本院審理中，屢見為附和被告之供述而翻異前詞，嗣先後經原審及本院交互詰問卻又與被告或被告之姊曾敏喬所供相互扞格之情（詳後），足見其嗣後所為之供述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之供述為低；加之，證人甲○○於警詢時之供述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性。是證人甲○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，自有證據能力。又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。經查，證人甲○○於檢察官偵查中，業經依法具結並證述其與被告交易安非他命之經過等節，均係其親身經歷，且其亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，並無顯不可信之情況存在，復經原審及本院傳喚其到庭進行詰問，充分保障被告之對質詰問權，是證人甲○○於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。辯護人辯稱證人甲○○於警詢、檢察官偵訊時所為證言，乃被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云，自無足採。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，忽而辯稱：伊僅有在前揭時、地轉讓安非他命予甲○○，伊與甲○○間有債權債務關係，本來是要向甲○○拿錢，但後來在甲○○那裡施用安非他命時，就無償將安非他命分給甲○○一起施用，只是轉讓第二級毒品云云（本院卷第32頁反面至第33頁正面）；又另辯稱：「我和甲○○只有借貸關係，我們沒有糾紛，我是他以前的男朋友，但是我還是持續有關心他，我的行動電話是0000000000 ，甲○○的電話是0000000000，96年7 月底我沒有在甲○○住處樓下拿安非他命給他，我當時是去幫他搬家，是因為需要住戶本人下來幫我開門，他說要還我錢，但是我知道他家裡情況不好，也知道他身上剩下1000元，所以我說不用還，他後來是偷偷塞錢在我車上，我後來才看到」云云（本院卷第77頁正面至第反面）。辯護人則為被告辯稱：證人甲○○之證述前後不一、相互矛盾，顯有重大瑕疵，且本案並未查獲被告販賣安非他命予甲○○之具體事證如現金、帳冊、通聯紀錄等，亦即並無其他積極證據足證被告確有此部分販賣第二級毒品之犯行，而警方嗣於96年9 月27日在被告所駕駛之前揭車號自用小客車內及上開住處所扣得之第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋、吸食器、分撥器等物亦均與本件犯罪事實無涉，自不能僅以推測、擬制之方法遽認被告有販賣安非他命予甲○○之犯行云云。

二、惟查：

（一）前揭犯罪事實，業據證人甲○○於96年10月4日警詢時陳稱：其於96年8月31日經警持搜索票於臺北縣板橋市○○路○段1號15樓之21租屋處查獲施用第二級毒品安非他命，所施用之安非他命是在96年7月底時在上開租屋處樓下向1名綽號「阿偉」之男子（嗣經證人甲○○依警方所提供之相片予以指認結果，確認該綽號「阿偉」之成年男子即係本件被告乙○○，見96年度偵字第26183號卷第15、17至20頁）所購買，伊是以0000-000000 號行動電話撥打「阿偉」所持用之門號0000-000000 號，要「阿偉」過去找伊，等他到的時候伊即坐上他的紅色休旅車，然後在車上當面洽談購買安非他命之數量及金額，最後伊向「阿偉」購買1000元之安非他命，伊僅有在96年7 月底時向「阿偉」購買1 次，「阿偉」身材高胖、蓄短髮等語（96年度偵字第2618 3號卷第14至15頁），及於檢察官偵訊時結證：伊有向被告買過毒品，於96年7 月底買安非他命1 次，用1000元買，被告給伊1 小包，不知重量，在伊板橋住處樓下交貨，伊是以0000-000000 號撥打被告0000-000000 號與被告聯絡等語（96年度偵字第22264 號卷第107 頁）綦詳，核與被告於96年9 月27日警詢時供稱：「（有無將第二級毒品安非他命販售予其他人？）有，有1 個，她叫作「甲○○」。（你於何時何地販售安非他命予甲○○？）我是在96年7 月底的某日晚間大概10時左右，在板橋市○○路與四川路口甲○○住處樓下，將第二級毒品安非他命販售予甲○○。我向甲○○收取1000元之代價後，交予甲○○毛重約0.6 公克之安非他命。（甲○○如何與你聯絡？……）她都是以門號0000-000000 之行動電話撥打我門號0000-000000 之行動電話與我聯絡。……（經警方當場查詢刑案資料庫後，提示甲○○之刑案相片供你指認，是否為你所稱與你交易之女子甲○○？）是。經我當場指認無誤。（你共販賣第二級毒品安非他命予甲○○幾次？）1 次」等語（96年度偵字第22264 號卷第11至12頁），及於原審羈押訊問時供稱：伊只有提供安非他命給甲○○1次，重量是0.4 公克，連袋子是0.6 公克，甲○○給伊1000元等語（96年度聲羈字第965號卷第3至4頁）均大致相符，是上開證人甲○○於警詢、檢察官偵訊時之證述，與被告於警詢、原審羈押訊問時之自白自得互為補強，堪認被告於警詢及原審羈押訊問時所為之自白，確與事實相符，而被告上開所辯，無非飾卸之詞，顯非可採。

（二）證人甲○○雖於原審審理中翻異前詞，改稱：被告於96年7月間有到伊板橋市○○路的住處找伊要錢，伊有欠被告錢，但金額忘記了，伊每次都有還1000元或2000元，96年7月底那天被告有拿安非他命出來，是用透明小袋子包裝，裡面裝安非他命，不知道重量多少，同一天伊有拿1000元給被告，但這並不是買毒品的對價，伊是真的欠被告錢，那時手頭很緊，本來打算晚一點再還1000元，但看到被告主動拿出毒品請伊，伊不好意思，就拿1000元出來還他，前一天是跟被告約說隔天下班後可以來拿錢，但當天早上家人打電話來說要用錢，所以伊又不想還被告1000元，伊在檢察官偵訊中有說是自己不好意思，硬塞1000元給被告的等語（原審卷第129 至132 頁），不僅與伊於本院審理時所證：（辯護人問：你跟被告乙○○及被告之姐是否有金錢往來？）我和被告及他姐姐曾詩惠都有金錢往來、（辯護人問：你是否在96年7 月間說過要還被告及被告姐姐錢？）是的、（辯護人問：用什麼方式約定？）用電話，被告就到我住的地方去，我們約時間碰面，請他過來跟我住處拿錢還給他姐姐。（辯護人問：被告有拿什麼給你？）他沒有拿東西給我、（辯護人問：是否因為他有拿安非他命給你你才塞給他錢？）不是，他沒有拿安非他命給我云云（本院卷第74頁正面至反面），有所齟齬。且核與被告於原審審理中所供：其拿給證人甲○○的安非他命是放在吸食器裡面，是其先吸完才拿給甲○○吸食，當天並沒有拿過1 整包的安非他命給甲○○等情（原審卷第138頁），亦相互扞格；又其等就被告係提供何種形式之安非他命予證人甲○○乙節，所供並相互矛盾。再者，證人甲○○於原審審理中係證稱自95年左右開始與被告有金錢往來，其都是請被告到其租屋處拿錢借給伊，向被告借過很多次云云（原審卷第130 至131 頁），然被告卻供稱證人甲○○所償還的1000元實際上係欠其姊姊的錢，甲○○都是透過伊向伊姊姊借貸款項（原審卷第138 頁），其二人所供借款之對象已有出入；且查證人甲○○於原審審理中係證稱向被告借過很多次錢，每次都是請被告到其租屋處拿錢借給伊，伊有返還1000元給被告云云（原審卷第131頁），亦核與證人即被告之姊曾敏喬於本院審理中結證：甲○○係於94、95年間一次向其借貸約2 萬元，且係直接向其拿2 萬元，嗣後都沒有返還等情（本院卷第51 頁 正、反面）亦明顯相互牴觸，益徵證人甲○○分別於原審及本院審理中所述向被告借貸金錢之說，先後所述不一，均係嗣後為迴護被告而臨訟杜撰之詞，不足採信，自應以其於上開警詢、檢察官偵訊時所為與被告自白相符之證述為可採。辯護人以證人甲○○之證述前後不一、相互矛盾，認其全部供述均不足採信云云，容有誤會，尚難憑取。

（三）證人甲○○因於96年8 月31日下午2 時45分許為警採集尿液回溯96小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於96年8 月31日下午1 時30分許，在其位於臺北縣板橋市○○路○ 段1 號15樓之21之居處為警查獲，涉犯違反毒品危害防制條例第10條第2 項之罪嫌，經依臺灣板橋地方法院96年度毒聲字第2646號裁定送臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向依法釋放，檢察官爰為不起訴之處分一節，業經本院調取該案件卷宗核閱屬實，並有台灣板橋地方法院96年度聲字第2646號裁定、台灣檢驗科技公司濫用藥物尿液檢驗報告書可憑。

（四）按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告乙○○上開販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告乙○○將淨重約0.4 公克（外包裝袋重約0.2 公克，毛重約0.6 公克）甲基安非他命販售予甲○○，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。

（五）被告具狀請求本院向臺北縣政府警察局刑事警察大隊函調證人甲○○於96年8 月31日被查獲施用毒品案件之警詢筆錄，以查明證人甲○○被查獲時有無供出毒品來源，及其於當時所供述之毒品來源與嗣於96年10月4 日警詢時所供之來源是否均為被告；惟查證人甲○○既已於96年10月4日警詢時及嗣後檢察官偵訊時供明其於96年7 月底時在其上開租屋處樓下以1000元向被告購買1 小包安非他命，與被告上開警詢、原審羈押訊問時之自白互核相符，足見被告於上開時、地販賣甲基安非他命予甲○○之事實至為灼然。至證人甲○○於96年8 月31日為警查獲當時有無供出毒品來源，以及所供述之來源為何人，均無解於被告確有於上開時、地販賣第二級毒品之犯行，是本院認並無再向臺北縣政府警察局刑事警察大隊函調證人甲○○96年8 月31日警詢筆錄之必要。至辯護人所稱本案並未查獲被告販賣安非他命予甲○○之具體事證如現金、帳冊、通聯紀錄云云，查上開現金、帳冊、通聯紀錄固均不失為佐證被告販賣第二級毒品犯行之證據；然並非必要之證據，查本件既有證人甲○○於警詢、檢察官偵訊時之證述，與被告於警詢、原審羈押訊問時之自白互為佐證、補強，已堪認其等上開供述均確與事實相符，而足使本院獲致被告有罪之確切心證，縱警方並未查獲現金、帳冊，亦未取得被告與證人甲○○間之通聯紀錄，亦難謂本件並無積極證據足證被告販賣第二級毒品之犯行。是辯護人為被告以前揭情詞置辯，實難憑取。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載之受有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑（其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。再被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑、7 年以上有期徒刑」之重罪；然被告販賣第二級毒品之犯行僅有1 次，且販賣之甲基安非他命數量甚微，所得利潤甚低，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，本院認對被告科以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加（其法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。

四、原審據以對被告論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告供販賣安非他命所用之NOKIA 牌行動電話1 具（含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚），既已扣案，即無不能沒收須追徵價額或以財產抵償之情形；乃原判決竟於主文欄載明：如全部或一部不能沒收時，就行動電話（含SIM 卡壹枚）部分追徵其價額或以其財產抵償之，於理由欄亦同此認定，自有未洽。㈡原判決未援引刑法第59條之規定為被告減輕其刑，亦有不當。被告上訴意旨陳稱其僅係無償轉讓第二級毒品安非他命予證人甲○○云云，雖無理由；然原判決既有可議，自無可維持，應由本院將原判決關於被告乙○○販賣第二級毒品予甲○○部分暨定執行刑部分均撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值青壯之年，竟不思努力進取，明知甲基安非他命為成癮性毒品，對於人體戕害甚鉅，竟為圖一己之私利，而販賣甲基安非他命予他人，並考量被告販賣甲基安非他命之次數僅有1 次、數量與其所得利益均甚微暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣案之被告所有用於與甲○○聯繫販賣甲基安非他命所用之NOKIA 牌行動電話1 具（含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；又未扣案之被告販賣甲基安非他命予甲○○所得現金1000元，為其販賣甲基安非他命所取得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至其餘在被告所駕駛之車號7P-5720 號自用小客車內所扣得之甲基安非他命5 包、AMOI牌行動電話1 具（含門號0000-000000 號之SIM 卡1 枚）、安非他命吸食器2 組、安非他命分撥器2 枝、電子磅秤1 台、大型分裝袋65個、小型分裝袋580 個，及於被告位於臺北縣三峽鎮嘉添里227之29號之住處所扣得之甲基安非他命1 包（連同在被告所駕駛上開車號之自用小客車內所扣得之5 包，該6 包甲基安非他命驗餘合計淨重55.31 公克，外包裝袋總重4.01公克）、電子磅秤1 台及分裝袋200 個等物，雖均係被告所有；然並無積極證據證明與被告本件犯行相關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官 陳貽男

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。