臺灣高等法院98年度上訴字第70號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　98年度上訴字第70號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

張 權 律師

　　　　　　林曜辰　律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1711號，中華民國97年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第25731號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○因綽號「阿坤」者欠其金錢新台幣五千元，擬向其催討，並為使討債順利，遂於民國95年11月24日，先鳩集友人吳鍾誠、劉銘傑，獲其二人首肯一同前往後，甲○○明知無正當理由不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，亦不得持有具有殺傷力之子彈，竟無正當理由攜帶內裝有可發射子彈具有殺傷力之改造八釐米手槍（槍枝管制編號：000000000號）1支及具有殺傷力之改造子彈（直徑約8.8毫米）5顆（直徑約8.0毫米）6顆之不透明塑膠袋一只，再駕駛車號7Ｍ- 9576自小客車，於95年11月24日晚間8時許，先至吳鍾誠住處搭載吳鍾誠，於吳鍾誠上車坐定副駕駛座，轉往劉銘傑住處途中，甲○○旋取出上開槍彈，交予吳鍾誠，囑其藏於吳鍾誠所帶包包內，吳鍾誠見狀，亦明知無正當理由不得持有可發射子彈具有殺傷之改造手槍及具有殺傷力之子彈，但並未推拒，當場與甲○○基於共同持有該等槍彈之犯意聯絡，而將槍彈收藏於包包內（吳鍾誠持有槍彈部分未據檢察官起訴），稍後車抵劉銘傑住處，續搭載不知情之劉銘傑前往「阿坤」住處討債，嗣車抵「阿坤」住處樓下，三人先後輪流上樓至「阿坤」住處，因「阿坤」家中人員頗多，劉銘傑逕自先行搭乘計程車離去，甲○○與吳鍾誠二人，則至桃園縣桃園市○○○街與浦江街口停車處上車準備離開，而於甲○○甫啟動車輛時遭警攔停，吳鍾誠立即打開車門下車，立於一旁之人行道上，惟未被警方發覺，甲○○因係駕駛無法脫逃，被迫接受警方盤查，旋為警在該車副駕駛座前方腳踏墊上查獲前揭裝有上開槍彈之背包。

二、案經桃園縣警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、辯護人及被告均不爭執其餘各該證據之證據能力，且迄原審言詞辯論終結前未就其餘證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其餘證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何持有上揭槍彈之行為，辯稱：上揭槍彈係吳鍾誠放在背包裡帶上車的，伊並不知情背包裡放有槍彈，警察攔檢時，吳鍾誠就將背包丟在副駕駛座腳踏板上，即自行離開云云。經查：

㈠95年11月24日某時，由被告駕駛車牌號碼為7M- 9576號之自用小客車，搭載吳鍾誠坐在副駕駛座及友人劉銘傑坐在後座，一同前往真實姓名年籍不詳，綽號「阿坤」之成年男子住處討債，嗣後劉銘傑先行搭乘計程車離去，被告及吳鍾誠二人至桃園縣桃園市○○○街與浦江街口停車處，甫上車啟動車輛，立遭警攔檢，吳鍾誠旋下車立於一旁人行道上惟未被警方發現，被告因係駕駛無法脫逃被迫接受盤查，繼在該車副駕駛座前方腳踏墊上查獲裝有上開具有殺傷力槍彈之背包等情，業據證人吳鍾誠、劉銘傑及本案查獲員警許智勇到庭證述明確，復有內政部警政署刑事警察局95年12月18日刑鑑字第0950182530號及97年1月7日刑鑑字第0960186917號函文各1紙附於原審卷可稽（ 參見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第25731號卷第40-41頁、原審審理卷第20頁），洵堪認定。

㈡被告將其所持有之上揭槍彈交予吳鍾誠，囑咐吳鍾誠將該等槍彈放置於吳鍾誠所有之背包內一節，亦據證人吳鍾誠到庭具結證稱：「（你上車時有無帶一個隨身的黑色包包？）有。」「（你上車時這個背包放了什麼東西？）我家鑰匙、氣喘藥、2 萬出頭現金。」「（上車後有無再放其他物品進入該包？）有，槍跟子彈。」「（為何會把槍、彈放入包包？）一上車沒多久，甲○○就拿一個用塑膠袋裝的東西拿給我，叫我放入包包，該塑膠袋內的物品外觀看不出來是何物。」「（甲○○有無跟你說為何這包東西要放你包包？）他說這樣比較不會那麼明顯」「（當時你是否知道裡面是槍彈？）我知道。」「（你知道甲○○為何當天要把槍彈放在身上嗎？）我們要去朋友那邊，這個朋友欠甲○○5000多元，我等於是陪甲○○去討債」（ 參見原審卷第61-64頁）等語綦詳，核與其於偵訊中之供述相符一致，而觀其供述內容，無異自白其亦持有該槍彈之犯行，並非將責任全然推卸予被告甲○○，佐以其與被告間亦無仇恨，被告就此亦不否認（參見原審審理卷第139頁 ），因此證人吳鍾誠核無必要為如此損人復不利於己之供述，其證詞可信性自是極高，應可採憑。

㈢按持有槍枝係刑法所厲禁之犯罪行為，衡諸常情持有者莫不小心藏放於隱密處所，遇有需要時方會攜帶在身。是以本件被告與吳鍾誠、劉銘傑等人一同前往「阿坤」住處之目的，即顯重要，亦即得藉該目的進一步檢驗何人有帶槍之必要及動機。此經訊據被告甲○○固於原審審理時供稱：伊當天找吳鍾誠係要一起去綽號「阿坤」之成年男子家打麻將，是吳鍾誠叫伊先上樓去看綽號「阿坤」之成年男子在不在，伊下樓後，吳鍾誠跟伊說要不要上去找綽號「阿坤」之成年男子要錢，伊才上去找綽號「阿坤」之成年男子（見原審審訴卷第28頁、原審審理卷第136 頁）等語云云，然觀諸其於偵訊中之供述其係供稱伊去找綽號「阿坤」之成年男子係因為綽號「阿坤」之成年男子欠伊5 千元等語（見上揭偵卷第76頁），核與證人吳鍾誠於偵查及原審審理中證述：「（你知道被告為何當天要把槍彈放在身上嗎？）我們要去朋友那邊，這個朋友欠被告5 千多元，我等於是陪被告去討債。」等語（參見上揭偵卷第65頁、原審卷第64頁），及證人劉明傑證稱：「（你知道這趟去找阿坤的目的？）我去打牌、被告是去要錢、吳鍾誠我不知道他為何要去。」（參見原審審理卷第69頁）等語均相吻合，足證被告於原審所稱係吳鍾誠要找阿坤討債一節，核屬事後翻異之詞，委無可取，而被告翻異前詞之舉適亦得以推知被告恐預見，前往阿坤住處之目的，將左右事實之認定，亦即若係為了處理其個人與阿坤間的金錢糾紛，必然對其有不利影響，遂方於原審及本院審理時堅稱找阿坤討債者係證人吳鍾誠，從而其翻異前詞顯非單純的將「事實」呈現，實兼有卸責之意味。是綜上所陳，前往「阿坤」住處之目的既係為了解決「阿坤」積欠被告債務問題，證人吳鍾誠、劉銘傑僅是陪同前往而已，執此以言，自以被告甲○○有攜槍之動機及需要。被告雖又辯稱槍彈查獲時之包裝，據查獲員警許智勇係證稱槍彈並未另以塑膠袋盛裝一情，與證人吳鍾誠證述：「一上車沒多久，甲○○就拿一個用塑膠袋裝的東西拿給我，叫我放入包包，該塑膠袋內的物品外觀看不出來是何物」等語，互生齟齲，惟事後證人吳鍾誠於原審審理時已改稱：「我是把塑膠袋的槍彈拿出來放在包包裡」（原審卷第98頁）等語明確，且人之記憶因時間經過及事情之輕重，致有所遺忘，乃人情之常，故尚不足以證人吳鍾誠就槍彈外包裝為先後不一之供述，即可逕認其證稱槍彈係由被告所交付一節全然不可採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。被告雖請求訊問證人吳鍾誠、劉銘傑、張文義、李莉婷，惟查：前三人已於原審到庭經詰問作證明確，李莉婷核與待證事實無關，自無傳訊之必要。又本件事實已明，亦無再測謊之必要。（按本案業經調查局測謊認被告就槍彈是否伊帶上車？是否其所有？有情緒波動反應，惟本院並未採為證據。）

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依該條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告未經許可持有前開改造手槍及子彈，分別係屬同條例第4 條第1 項第1 款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲及同項第2款之彈藥。核其所為，係犯該條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告以1 行為觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告與未起訴之吳鍾誠二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審予以論罪科刑雖非無見，惟理由漏未論及共同正犯，尚有未合，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有可議應予以撤銷改判，爰審酌被告持有槍彈之行為，對社會所生之危害程度、所持有槍彈之數量及其他一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日之折算標準。至扣案改造手槍，係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告連帶沒收。至送鑑驗時試射具殺傷力之子彈11顆，既因試射擊發而不具殺傷力，已非違禁物，自無從宣告沒收。

三、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以被告所持有之子彈中，尚有1 顆亦具有殺傷力，因認被告此部分另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之持有子彈罪等語。訊據被告堅詞否認有此部分之犯行。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第 1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有92年度台上字第2570號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Ｂｅｙｏｎｄａｒｅａｓｏｎａｂｌｅｄｏｕｂｔ），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有 92年台上字第128號判例可資參照。

㈢經查：本件檢察官雖認被告另有持有1 顆具有殺傷力之子彈，然該等子彈經具有專門鑑定子彈是否具有殺傷力之內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果，認為不具殺傷力，此有該局97年1月7日刑鑑字第 0960186917號函文1紙附於原審卷可稽（參見原審審理卷第20頁），此情已足認定。是該子彈既經實際試射結果認無殺傷力，本應就此持有子彈部分為被告無罪之諭知。惟公訴人認此部分與前揭被告所犯之持有子彈罪部分係單純一罪，而與持有槍枝部分有刑法第55條想像競合犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，刑法第28條，槍砲彈藥刀械管制條例第8第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官游明仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。