臺灣高等法院99年度上易字第717號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 99年度上易字第717號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第2574號，中華民國99年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○基於意圖為自己不法之所有之犯意，為獲取仲介字畫買賣之報酬，明知「陳先生」其人原有意以新台幣(下同)200萬元購買孫鳳明(另案不起訴處分確定)所有經其仲介之鄭板橋字畫，嗣已無購買之意願，仍於民國（下同）97年9月8日，至甲○○開設位於臺北市○○區○○路2段47號「鑫興銀樓」，向甲○○誆稱孫鳳明所兜售之字畫為鄭板橋之真跡，現已有另一買家「陳先生」欲以200萬元購買，若甲○○以100萬元先買下再轉賣陳先生，就有100萬元之差價，其可分得60萬元之利潤，另40萬元，則由乙○○及買方仲介取得，使甲○○因而陷於錯誤，同意以100萬元購買該字畫，旋與孫鳳明訂定買賣契約，並交付100萬元予孫鳳明，嗣乙○○即領受孫鳳明所給付之仲介報酬20萬元。惟甲○○付款取畫後，始終未能轉賣該字畫予所謂之「陳先生」，始發覺受騙上當。

二、案經甲○○訴由台北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告於本院準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第17頁、第28頁背面）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承，確於上開時、地向告訴人甲○○稱，可將前揭字畫以100萬元購入，再以200萬元轉賣予陳先生，而告訴人可於100萬差價中分得60萬元利潤，伊確有鼓吹告訴人購買等情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：是陳守仁看過畫，出價200萬元要購買上開孫鳳明持有之字畫，孫鳳明也同意要賣，但是孫鳳明急著用錢沒有辦法等，所以我介紹告訴人買。前買主要約還沒失效，是97年9月10日才開立購買意願書，但我在同年9月8日就帶甲○○去購買，我有帶甲○○去找陳先生，讓他直接跟買方通電話云云。

二、經查：

(一)被告於97年9月8日在告訴人甲○○所開設之鑫興銀樓內，介紹告訴人以100萬元向孫鳳明購買鄭板橋之字畫，並告知有位檢察官的弟弟「陳先生」看過該幅畫後，確定要用200萬元買，告訴人買下後再予轉賣即可獲利。告訴人於被告鼓吹後，不疑有他，旋與孫鳳明簽訂買賣合約書（97年度他字第10937號卷第6頁），以100萬元之代價購買本案鄭板橋之字畫1幅，渠等並互為交付現金及上開字畫等情，業經告訴人甲○○指述，及證人孫鳳明、盧培漢（買賣合約書見證人）證述綦詳，被告對此亦自認無訛，並有前述買賣合約書在卷可稽。

(二)又被告於警詢時已明確陳稱：孫鳳明出賣前揭字畫取得100萬元後，直接給付伊合約上所載之百分之二十之佣金，即20萬元；於本院復坦承，前揭字畫出售，伊之佣金是買賣價格之兩成即20萬元等語（見97年度他字第10937號第24頁、本院卷第29頁背面）。證人孫鳳明於警詢、偵訊時亦證述：其與被告事前即已約定，不論上開字畫賣多少價錢，酬庸費用係百分之二十，而上開字畫既賣100萬元，故其給付被告20萬元佣金等語（見97年度他字第10937號第30頁、98年度偵字第3809號卷第21頁）。由此可知，被告與證人孫鳳明本即約定，倘因被告介紹而賣出證人孫鳳明所持有之字畫，被告可獲取買賣價格兩成之佣金，是證人孫鳳明與告訴人成立上開買賣契約後，已如數給付20萬元報酬予被告，被告並受領之。至被告於本院嗣後翻異前詞稱，上開20萬元係紅包，不是佣金云云，與前述證詞不符，且其數額恰為買賣價金之二成，與紅包性質上隨給予者之心意，無一定之數額之情形不符，所辯要無可採。

(三)被告固辯稱，是陳羿仁告知陳守仁欲以200萬元購買上開孫鳳明持有之字畫，且陳守仁確定要買云云。惟證人陳羿仁於偵訊時證稱：97年8、9月間，被告託友人告知，孫鳳明有字畫要賣，其即將此訊息通知劉榮貴，嗣劉榮貴找陳守仁等人即至新店一家建設公司看字畫，現場有劉榮貴夫婦、陳守仁、被告、孫鳳明及其等人。劉榮貴是馬來西亞沙巴洲政府駐大陸代表。當天看完畫後，其與劉榮貴夫婦、陳守仁至台北市○○○路、建國高架橋旁一家咖啡廳，陳守仁係一鑑定師，負責幫買家鑑定，在咖啡廳內即表示，伊的買家願以200萬元價格購買上開鄭板橋字畫，可以的話7天之內會用現金交易。我有跟被告講，但咖啡廳講完後，陳守仁就沒有再聯絡了。購買意願書是被告傳給我的，時間是97年9月10日，乙○○說孫小姐擔心沒有買家，所以傳這張給我叫我簽，上面就是我的英文名字，行動電話也是我的等語（見98年度偵字第3809號卷第47頁）。復於原審時證述：當天看完畫後，在咖啡廳內陳守仁請其問被告，上開字畫200萬元要賣否，其旋電詢被告，被告稱要問孫鳳明；其並告知被告，陳守仁表明若成交，7天之內會以現金交易；嗣其有問劉榮貴，陳守仁是否要買上開字畫，劉榮貴答稱陳守仁的回覆很推託；另劉榮貴曾說陳守仁是陳瑞仁之兄或弟，其於看畫後之2、3天曾向被告提及此事。購買意願書差不多是去咖啡廳後15到20天左右，我才簽的，簽完購買意願書之後，甲○○有打電話給我，當場我直接撥通劉榮貴的電話，讓甲○○直接跟劉榮貴通話，被告介紹甲○○向孫鳳明買畫的事，是直到被告告訴我甲○○要告他時，我才知道等語（見原審卷第50頁至53頁背面）。證人孫鳳明於原審證稱：被告有說過有一位陳先生願以200萬元購買上開鄭板橋字畫乙事，我也同意，因為拖了一段時間，那位陳先生沒有來買我這幅畫，我急需用錢還債，所以才託被告，如果有人出價，便宜一點賣沒有關係。拖了幾個星期，我忘了這個時間，我沒有看過陳羿仁簽的購買意願書，甲○○付100萬現金買畫，我送給被告20萬元仲介費，還包了幾千元給盧培漢等語(原審卷第54頁、55頁) 。證人盧培漢於原審證稱：看畫時有提到馬來西亞代表，還有到陳瑞仁檢察官的弟弟陳先生是買家指定來專門看畫的經紀人，這是在場有人提的等語(原審卷第56頁)。告訴人甲○○於原審證稱：被告說有一位陳先生，是一個檢察官的弟弟，看過這幅畫說要買，因為被告說後面有買主，所以我才買，買過畫後一、二個月我都找不到被告，找到後，他才帶我去陳羿仁處，我不知道購買意願書上簽名的買方是誰，陳羿仁有幫我撥電話，我問對方有無要買，對方說再安排，我再問，對方說沒有要買。買畫之後，我有撥購買意願書上記載的手機號碼，我直接問他是否要買畫，當時對方說沒有要買，我就把電話掛掉。買畫時，被告說差價是100萬元，有跟我開口說他要介紹費幾十萬，我在檢察官那邊說可以拿到60萬元利潤沒錯，我認為被告詐騙，是因為他說會有人要買畫，但是都沒有，而且錢也不還我等語(原審卷第46頁至49 頁) 。由上開證詞相互勾稽，可知告訴人甲○○以100萬元買畫，係因被告告以有陳先生要以200萬元買畫，可賺取價差100萬元，其可得60萬元利潤，可知，告訴人購畫之目的，係在轉售圖利甚明。又依上開證述，劉榮貴、陳守仁等人有去新店看畫，陳守仁並要約願以200萬元購買，如成交7日內付款，但嗣後陳守仁即無任何消息，被告等人亦無從對之承諾，買賣契約並未成立。且孫鳳明因過了幾星期無消息，始請託被告代為另尋買主。是被告明知陳守仁在咖啡廳要約之後，並未與賣方任何人聯繫表明購買本案字畫，且被告亦另受孫鳳明委託，代尋買主，顯已知悉陳守仁無意購買上開字畫，猶向告訴人誆稱檢察官的弟弟陳先生確定要以200萬元購買，並委由陳羿仁於97年9月10日簽署購買意願書，以資取信被告。陳羿仁代簽之購買意願書，日期雖在甲○○簽買賣契約書之後，但劉榮貴或陳守仁當時既無購買意願，又未委任陳羿仁代為意思表示，陳羿仁實無權利以代理人身分簽署該購買意願書，是上開購買意願書，不能資為有利於被告之認定。

(四)至被告另辯稱：伊有帶甲○○去找陳羿仁，並讓甲○○直接和買方通電話等語，核與陳羿仁上開證述相符。惟陳守仁於咖啡店託陳羿仁要約之後，即失去聯絡，已如上述，甲○○依購買意願書上陳羿仁所留電話去電，以為是買家的電話，陳羿仁接電話時亦告以無購買意願。又證人陳羿仁稱當時係打電話給劉榮貴，由甲○○直接跟劉榮貴談。然陳羿仁於原審證稱係陳守仁提出以200萬元要買，其有問過劉榮貴，劉榮貴說陳守仁給他的回覆很推託，似直欲買畫之人為陳守仁，則陳羿仁理應打電話給陳守仁才對，且劉榮貴既係馬來西亞駐大陸代表，甲○○找陳羿仁時，已距看畫一段時日，劉榮貴是否仍在台灣，亦非無疑，陳羿仁究係打電話給何人，頗費猜疑。則被告帶甲○○去見陳羿仁，陳羿仁並打電話，請甲○○接聽，均係事後拗不過告訴人要求，不得不虛應故事而已，亦不能資為有利於被告之認定。

(五)證人孫鳳明證稱：其不懂字畫，有託朋友拿給故宮副院長及書畫處處長看過，都認同其字畫，表示其東西是真的，包括鄭板橋這幅（原審卷第54頁反面）等語。告訴人則證稱：其是作銀樓的，不懂畫，無法評估該幅畫用100萬元購買是否合理，買之前都沒有看過該幅畫，買當天也沒有請人鑑定該幅字畫之真偽，因為被告說有買主要買，有利潤，買完之後也沒有送鑑定（同卷第46頁至第47頁）等語可知，本案鄭板橋之字畫，至今均未正式送請專業之鑑定人予以鑑定，真偽不明，固難逕認該幅字畫係屬「假畫」。惟告訴人購這幅字畫之目的，係誤信被告說詞，以為另有買家確定要以200 萬元買畫，為賺取價差而出價購買，有無詐欺，當以被告有無施用詐術，誑稱另有買家要以高價購畫而定，與該畫之真假，並無必然關係。故該畫是否經鑑定，與被告是否詐欺無涉，不能資為有利於被告之認定。

(六)綜上，被告意圖為自己不法所有，明知「陳先生」即陳守仁已無意購買本案字畫，猶向告訴人謊稱「陳先生」欲購買此字畫，告訴人可因轉賣字畫予「陳先生」而獲取60萬元利益，以此詐術欺罔告訴人，使告訴人陷於錯誤，與孫鳳明訂定買賣契約，並交付100萬元。嗣被告並獲取與孫鳳明所約定之仲介費用20萬元，是被告確有詐欺之犯意與犯行。

三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。至陳羿仁雖配合被告出具購買意願書，但其稱不知被告將畫轉賣甲○○，是不能排除係為被告所利用，尚難逕認與被告成立共犯關係，附此敘明。

四、原審疏未詳酌上情，遽為諭知被告無罪之判決，自有未合，檢察官上訴，指摘原判決為不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告欲獲取仲介費用之犯罪動機、實施詐術之手段、智識程度、所生危害之程度，及被告犯後仍否認犯行之態度等一切情狀，量處如第二項所示之刑，諭知易科罰金之標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之一，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。